برخی پاسخ این سؤال را منفی می‌دانند. و براین اعتقادند که شورای امنیت در این حالت نمی‌تواند وضعیت مشتمل بر جنایات جنگی را به دیوان ارجاع دهد، زیرا این امر به توسعه صلاحیت دیوان منجر خواهد شد و این مسئله مغایر با قصد دول عضو می‌باشد، در نتیجه موجب عدم محدودیت صلاحیت دیوان است[۱۸۵].
پاسخ مذبور مخدوش به نظر می‌رسد، زیرا مبنای صلاحیت در وضعیت‌‌های مورد بحث متفاوت است. به نحوی‌که ایجاد محدودیت بر اساس یک مبنا نمی‌تواند به وضعیت دیگر صلاحیت دیوان، که مبنای متفاوتی دارد تسری می‌یابد، به این معنی که مقررات انتقالی مبتنی بر عضویت یا به دیگر سخن رضایت دولت‌ها است، در حالی که رضایت دولت هیچ تأثیری در اعمال صلاحیت دیوان به موجب ارجاع شورای امنیت ندارد. همان طور که عدم عضویت یک دولت نمی‌تواند مانع ارجاع وضعیت از شورای امنیت باشد، مقررات انتقالی که جزئی از این عدم رضایت محسوب می‌شود، مانع ارجاع شورای امنیت نیست. لذا علی‌رغم اعلامیه موضوع ماده ۱۲۴ اساسنامه، در خصوص جنایات جنگی که در سرزمین یک دولت عضو یا توسط اتباع آن ارتکاب‌یافته، شورای امنیت می‌تواند وضعیت حاوی این جنایات را به دادستان ارجاع دهد. اینکه گفته شده است این مسأله مغایر با مقصد دول عضو می‌باشد، استدلال مؤثری نیست زیرا همین وضعیت در حالت عدم عضویت یک دولت نیز جاری است. به دیگر سخن، دولتی که عضویت اساسنامه را نپذیرفته براین قصد است که صلاحیت دیوان در مورد جنایات مرتبط با آن دولت اعمال نشود، حال آن که شورای امنیت بدون توجه به این فقدان رضایت می‌تواند وضعیت را ارجاع دهد. از طرفی گفته شده است که این امر منجر به توسعه صلاحیت دیوان است. این ایراد نیز اگر وارد باشد. اصل اختیار شورای امنیت دایر بر ارجاع یک وضعیت مربوط است و حالت مورد بحث ویژگی خاصی ندارد که از این دید مورد انتقاد باشد، بلکه جزئی از کل اختیار اصلی شورای امنیت محسوب می‌شود.
واقعیت این است که هرکدام از این مقررات از جمله ماده ۱۲۴ و سایر قید و شرط‌هایی که در اساسنامه درج شده‌اند، به پیشنهاد یک یا چند دولت خاص بوده از آنجا که مسئله اصلی در کنفرانس رم جلب رضایت دولت‌ها، و یا جلب رأی مثبت آن ها برای تصویب اساسنامه بود، لذا این پیشنهادات به نحوی در متن اساسنامه گنجانیده شده است، تا شاید کلیت اساسنامه که هدف آن محاکمه جنایتکاران مهم بین‌المللی است، بخاطر عدم جلب رضایت دولت‌ها مخدوش نشود. براین اساس ناهماهنگی و ناهمگونی بین مقررات آن مشهود است. در نهایت باید گفت شیوه تفسیر و اجرای این مقررات بستگی به مهارت مفسران آن در هنگام اجرا دارد.
۳-۴- صلاحیت موردی دیوان
علاوه بر ارجاع شورای امنیت که دولت‌های غیرعضو اساسنامه را بالقوه در معرض اعمال صلاحیت دیوان قرار می‌دهد، «صلاحیت موردی[۱۸۶]» دیوان نیز وضعیتی است که تمام دولت‌های غیرعضو به موجب آن در معرض اعمال صلاحیت احتمالی دیوان هستند. صلاحیت موردی دیوان حقی است که به موجب بند ۳ماده ۱۲ اساسنامه برای دولت‌های غیرعضو اساسنامه تعریف و تبیین شده است. به موجب این مقررات یک دولت غیرعضو بدون تصویب یا الحاق به اساسنامه، می‌توان با سپردن اعلامیه نزد رئیس دبیرخانه و به صورت موردی صلاحیت دیوان را نسبت به جنایات خاصی بپذیرد.
در این وضعیت دولت مذبور باید بدون هیچ گونه تأخیر واستثناء با دیوان همکاری کند. برخلاف ارجاع وضعیت از سوی شورای امنیت که موردی نبوده بلکه یک وضعیت بطورکلی به دیوان ارجاع می‌شود، پذیرش صلاحیت موردی دیوان از سوی دولت‌ها ناظر به جنایات خاص و مورد‌نظر است.[۱۸۷]
از منظر صلاحیت زمانی این سوال قابل طرح است که اگر دولتی بدون اینکه اساسنامه را تصویب نموده باشد، با سپردن اعلامیه از دیوان تقاضا کند که نسبت به جنایات خاصی که در سرزمین آن کشور واقع شده‌اند اعمال صلاحیت کند. از چه تاریخی برای دیوان حق اعمال صلاحیت ایجاد می‌شود؟ آیا دولت مذبور می‌تواند صلاحیت دیوان را نسبت به جنایات واقع شده پیش از اعلامیه تقاضا کند، یا اینکه این وضعیت تنها ناظر بر جنایات درحال وقوع یا قریب‌الوقوع است؟ پیش از پاسخ سوال فوق توجه به این وضعیت ضروری است که دیوان نمی‌تواند صلاحیت خود را نسبت به جنایات واقع شده قبل از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه اعمال کند. بنابرین جنایات مورد تقاضای دولت پذیرنده صلاحیت موردی دیوان، باید پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه رخ داده باشند تا دیوان حق اعمال صلاحیت داشته باشد، در نتیجه پرسش یاد شده ناظر بر این وضعیت است که پس از لازم‌الاجرا شدن کلی اساسنامه، در سرزمین یک دولت غیرعضو یا توسط اتباع او جنایاتی واقع شده باشد. حال آن‌که در توضیح پرسش مذبور می‌توان چنین نتیجه گرفت که آیا دولت صادرکننده اعلامیه صلاحیت موردی، می‌تواند پس از پایان ارتکاب جنایات، از دیوان تقاضای اعمال صلاحیت کند یا اینکه خیر اعمال صلاحیت موردی تنها متوجه آینده است، یعنی تنها نسبت به جنایات احتمال الوقوع یا جنایات درحال وقوع می‌توان با سپردن اعلامیه تقاضای اعمال صلاحیت کرد؟
اساسنامه پاسخ صریحی برای این پرسش ندارد. اما شیوه نگارش بند۳ ماده ۱۲[۱۸۸] و بند۲ ماده ۱۱[۱۸۹] آن به نحوی است که استنباط می‌شود دولت غیرعضو می‌تواند صلاحیت دیوان را جهت رسیدگی به جنایاتی که قبلاً در سرزمین آن دولت یا توسط اتباع او و در زمان لازم‌الاجرا شدن اساسنامه رخ داده‌اند را بپذیرد، زیرا برخلاف حالتی که یک دولت به عضویت اساسنامه در می‌‌آید، برای وضعیت مورد بحث زمان مشخصی جهت اعمال صلاحیت دیوان تعیین نشده است.
از طرفی مقررات اساسنامه نیز، پذیرش صلاحیت موردی دیوان را نسبت به جنایات در شرف وقوع یا محتمل الوقوع ممنوع نساخته است. بنابرین یک دولت می‌تواند به صورت موردی، پس از لازم‌الاجرا شدن کلی اساسنامه، صلاحیت دیوان را جهت رسیدگی به جنایاتی که پس از این زمان در سرزمین آن دولت یاتوسط اتباع وی ارتکاب‌یافته است به موجب اعلامیه بپذیرد.
