این نظر صحیح نیست و حقوق دانان نیز اعم بودن اطاعت نسبت به تمکین را واضح می‌دانند و اظهار می‌دارند: «مفهوم مقابل نشوز، صرف تمکین نیست، بلکه مفهومی اعم از آن است و زن غیر ناشزه علاوه‌بر تمکین در مقابل استمتاعات، باید مطیع تام و تمام زوج نیز باشد و بدون اجازه وی حتی برای عیادت والدین خویش هم از خانه خارج نگردد.[۳۹] همچنین در جامع المقاصد آمده: نشوز در جایی است که حوزه ریاست شوهر باشد.[۴۰] در ایضاح الفوائد بیان شده: نشوز منع از تمکین و خروج بدون اذن زن از منزل شوهر است.[۴۱]
اگر مصادیق این دو یکی هم باشد، اما از لحاظ آثار مترتب بر این عناوین تفاوت‌هایی است که در ادامه مقاله مورد بحث قرار می‌گیرد. لازم به ذکر است که اطاعت زن از شوهر در جایی است که زن منع شرعی یا قانونی نداشته باشد. چنانچه شرعاً یا قانوناً نتواند از شوهر اطاعت کند، از مصادیق نشوز و نافرمانی نخواهد بود، و به طور موضوعی از مصداق اطاعت خارج می‌شود، «لا طاعه لمخلوق فی معصیه الله».[۴۲]
مبنای حقوقی نفقه
در ماده ۱۱۰۶ ق.م. تکلیف نفقه و تأمین هزینه خانواده بر عهده شوهر نهاده شده است. اما این که مبنا یا سبب چنین تکلیفی چیست و با کدام یک از سه مبنای مطرح شده در فقه امامیه منطبق است حکم صریحی در قانون وجود ندارد. بدین علت برخی از نویسندگان حقوق مدنی بر مبحث نفقه این بحث را مطرح نکرده‌اند. اما برخی از اساتید حقوق از مجموع مواد قانونی مربوط به حقوق مدنی به طور تلویحی مبنای دوم (رابطه عقد با نفقه) را استنباط نموده و معتقدند:
«قانون مدنی در این باب حکم صریحی ندارد و در فقه نیز اتفاق نظر نیست ولی از لحن مواد ۱۱۰۲ ق.م. به بعد بر می‌آید که قانون‌گذار تمکین را شرط استحقاق زن نمی‌داند و نشوز را مانع آن می‌شمارد. زیرا به موجب این ماده همین که نکاح به طور صحت واقع شود، رابطه زوجیت بین طرفین محقق می‌شود و حقوق و تکلیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار می‌شود. یکی از این تکالی، الزام مرد به دادن نفقه است. جز این که مطابق ماده ۱۱۰۸ ق.م. نشوز زن این الزام را از بین نمی‌برد.[۴۳] و در تأیید آن به مفاد بخشی از رأی پرونده شماره ۱/۳۹ شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران در این باره توجه می‌دهد: «نظر به این که به موجب عقدنامه رسمی شماره ۴۰۵۱ وجود رابطه زوجیت بین خواهان و خوانده از تاریخ ۱۸/۸/۱۳۳۴ به بعد محرز است، بنابرین خوانده به موجب ماده ۱۱۰۶ ق.م. موظف به پرداخت نفقه خواهان می‌باشد …» (همان). در این رأی تمکین، شرط استحقاق زن نسبت به نفقه دانسته نشده است و به همین جهت نیز دادگاه نیازی به اثبات آن احساس نکرده است.
حقوقدان دیگر با استناد به ماده ۱۱۰۶ ق.م. اظهار می‌دارد: زن در اثر عقد مستحق نفقه می‌شود و نشوز مانع استحقاق نفقه است و چنان چه زن با ارائه قباله ازدواج تقاضای نفقه نماید، شوهر ملزم به پرداخت می‌باشد مگر این که نشوز زن را اثبات نماید.[۴۴] احتمال در تفسیر دیگر در این زمینه وجود دارد:
تفسیر اول: چون قانون مدنی در این مورد سکوت کرده یا دارای ابهام و اجمال است؛ از این رو مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید به منابع و فتاوی معتبر رجوع نمود. چنانچه فتوای معتبر همان فتوای مشهور باشد مطابق فتوای مشهور فقهای امامیه، نفقه مشروط به وجوب تمکین است، لذا باید مبنای اول ملاک عمل قرار گیرد. از ظاهر کلام بعضی حقوق دانان استفاده می‌شود که این نظر را قبول دارند؛ زیرا پس از عقد تمکین را دومین شرط وجوب نفقه می‌دانند.[۴۵]
تفسیر دوم: برخی نویسندگان حقوق مدنی با تفسیری عام از تمکین آن را همان اظهار اطاعت زوجه نسبت به زوج دانسته و معتقدند ترتیب قانون مدنی از این که ابتدا در ماده ۱۱۰۵ ق.م. ریاست شوهر را اثبات نموده و سپس بلافاصله در ماده ۱۱۰۶ ق.م. نفقه را برای زن اثبات نموده است تداعی کننده همان استدلالی است که در آیات و روایات بیان شد و ریاست شوهر و الزام نفقه را به عنوان دو تعهد متقابل معرفی نمایند.[۴۶] لذا برخی از نویسدگان حقوق مدنی الزام به قانون انفاق را از توابع حکم ریاست شوهر بر خانواده دانسته و معتقدند:
«زن و شوهر باید در اداره خانواده یکدیگر را یاری کنند، ولی چون ریاست این گروه را مرد عهده‌دار است، قانون‌گذار او را موظف به تأمین معاش خانواده می‌داند». این نویسنده در ادامه می‌فرماید: دشوار است که حق ریاست شوهر و الزام وی به پرداخت نفقه را دو تعهد متقابل در عقود معاوضی باشد، بلکه قطع نفقه فقط کیفر زن ناشزه است.[۴۷] در جواب می‌توان مدعی شد اگر این رابطه معوض نباشد چگونه نفقه گذشته زن به عنوان دین در ذمه شوهر مستقر می‌شود. یا در ماده ۱۰۸۵ ق.م. درباره دریافت مهر به زن حق حبس اعطا شده است. همچنین ماده ۱۱۰۸ ق.م. نشوز را مانع استحقاق زن نسبت به نفقه می‌داند اما این عدم استحقاق نفقه به عنوان مجازات زن ناشزه شمرده نمی‌شود و مهمتر از همه این که اگر از قبیل تعهدات معاوضی نباشد و صرفاً یک تکلیف باشد باید همانند نفقه اقارب قابلیت تهاتر نداشته باشد در حالی که این امر در نفقه زوجه وجود دارد.
آثار حقوقی مبانی نفقه
باید توجه داشت که اختلاف مبانی یاد شده از جهت عملی و نظری دارای آثار حقوقی متفاوتی می‌باشد که در ذیل به مواردی از آن ها اشاره خواهد شد.
الف: اثبات تمکین از طرف زوجه
اگر زن نفقه را مطالبه نماید از جهت بار اثباتی قضیه که چه کسی مدعی یا مدعی‌علیه است مطابق مبانی مختلف احکام متفاوتی خواهد داشت. مطابق مبنای اول (رابطه تمکین با نفقه) زن گذشته از رابطه زوجیت باید تمکین خود را نیز اثبات نماید.[۴۸] اثبات چنین امری برای زن بسیار مشکل خواهد بود. البته بعضی از فقها معتقدند در جایی که سابقه تمکین وجود داشته باشد، اصل تحقق تمکین است و مدعی نشوز باید بینه بیاورد.[۴۹]
ب: اثبات نشوز زوجه از طرف زوج
مطابق مبنای دوم (رابطه عقد با نفقه) به مجرد عقد نفقه بر شوهر واجب می‌شود چنانچه مرد مدعی نشوز زن باشد باید به عنوان مدعی آن را اثبات نماید. اما مطابق مبنای سوم (رابطه نفقه با ریاست شوهر) ریاست زوج یکی از قواعد و آثار حاکم بر نکاح در عقد دائم می‌باشد که به محض انعقاد نکاح این آثار بار می‌شود و زن ریاست شوهر را پذیرفته و با ورود به منزل شوهر به طور عملی در مواردی که قانوناً باید از شوهر اطاعت نماید، خود را مطیع شوهر قرار داده است. به این ترتیب نفقه بر شوهر واجب می‌شود مگر این که شوهر زن را در عدم اطاعت وی اثبات کند. پس شوهر باید برای نشوز زن دلیل اقامه کند. بر این اساس یکی از فقهای معاصر با عنایت به انصراف ادله حقوق زوجین به زوجه‌ای که داخل در سرپرستی شوهر شده می‌نویسد: اگر شوهر مدعی عدم تحقق عنوان انصرافی شود یعنی ادعا کند که هنوز زوجه داخل در حباله و سرپرستی او نشده است. اصل موافق با شوهر است و زوجه باید بینه بیاورد و اگر به تحقق عنوان انصرافی اتفاق دارند و اختلاف در نشوز باشد اصل موافق با زوجه است و شوهر باید بینه بیاورد.[۵۰]
فلسفه وجوب نفقه :
