در حقوق اسلامی بعلت پراکندگی موارد تدلیس و خدعه, دشوار بتوان در آغاز تعریف جامعی از تدلیس عرضه کرد و چنان که خواهیم دید شاید دشوار بتوان جز از راه بعض اصول کلی که در پیش ذکر کرده ایم رابطه مشترکی بین مواد مختلف یافت در نوشته های فقها خواه سنت و خواه شیعه تدلیس مدنی بیشتر به خیار عیب و گاه به مفهوم غبن نزدیک می شود و گاه فاقد ضمانت اجرای حقوقی , متمایز از صرفاً مذهبی است. بنابرین باید در طول مقاله به بررسی این موارد پرداخت.
قانون مدنی ایران , برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس به دست می‌دهد بنا به ماده ۳۹۶ این قانون تدلیس عبارت است ازعملیاتی که موجب فریب طرف دیگر معامله شود این تعریف نیز ناقص است زیرا روشن نمی کند منظور از عملیات و نیز ضابطه تحقق فریب چیست؟
از این تعاریف بهرحال نمی توان نتیجه دقیقی برای مقایسه مفهوم تدلیس در این نظامهای حقوقی گرفت. معهذا همین تعاریف مقدماتی بنیاد رضایی تدلیس را در حقوق فرانسه, بنیاد قانونی آن را (متمایز از رضای عقدی ) در حقوق انگلیس , استقلال فقه اسلامی را در این زمینه و وضع قانون مدنی ایران را که حالتی میانه حقوق فرانسه وفقه اسلامی دارد به طور کلی نشان می‌دهد. [۱۷]
مبحث دوم
عنصر مادی تدلیس
عنصر مادی تدلیس واقعیت خارجی آن است و ممکن است کردار باشد یا گفتار و گاه سکوت عمدی.
کردار (عمل مثبت , تدلیس فعلی)
بموجب ماده ۱۱۱۶ قانون مدنی فرانسه برای تحقق تدلیس یکی از طرفین عقد باید (مانورهای انجام دهد…) کلمه مانورها که در ماده به کار رفته است عملیات یا اقدامات معنی می‌دهد و در عین حال مجازاً بمعنای نیرنگ حیله با خدعه نیز به کار می رود بنابرین مانور در این متن عملیات متقلبانه حقه بازانه مدلسانه ترجمه کرد. این گونه عملیات یکی از وجوه عنصر مادی تدلیس است. در حقوق رم تدلیس در اصل جرم شناخته می شد و اثر این جنبه کیفری تدلیس هنوز در بعض از قواعد حقوق فرانسه منعکس است و منجمله گفته می شود که اصطلاح مانور تحت نفوذ حقوق رم به کار رفته است که برای تحقق جرم تدلیس اعمال حقه بازانه لازم بود و صرف گرفتار دروغ کفایت نمیکرد ولی در حقوق فرانسه بنا به آنچه از گزارش‌های مقدماتی قانون مدنی بر می‌آید مدونین قانون معنای بسیار وسیعتری از کلمه مانور را در نظر داشتند و دادگاه های فرانسه نیز این کلمه را موسع تفسیر کرده‌اند.
هنگامی که تدلیس از اعمال مثبت یعنی هر گونه تقلب فریب, نیرنگ, حیله یا حقه ای به وجود آید عمل ممکن است جزا نیز قابل تعقیب باشد ولی حیطه تدلیس مدنی از جزائی وسعت بیشتر دارد زیرا ممکن است بصرف گفتار دروغ یا حتی گاه حفظ سکوت تحقق یابد. [۱۸]
در حقوق انگلیس برخلاف حقوق فرانسه, تکیه بیشتر برگفتار نادرست است ولی برای تحقق سو عرضه لزومی ندارد که عرضه به صورت گفتار باشد مهم نیست که عرضه از طریق کلمات صریح صورت گرفته باشد یا رفتار آنچه اهمیت دارد این است که عرضه کننده با گفتار یا رفتار خود طوری اقدام کرده باشد که واقعیت در نظر طرف دیگر دگرگون شده باشد. [۱۹]
نکته جالب دیگر از نظر تطبیقی این است که در حقوق انگلیس انجام اعمالی برای جلوگیری از کشف واقعیت مانند پوشاندن عیبی در مبیع ممکن است دگرگون ساختن واقعیت بشمار آید و موجب تدلیس گردد در حقوق فرانسه معمولا پنهان ساختن عیب در مبحث تدلیس نوشته های حقوقی ذکر نمیشود. شاید باین علت که قواعد دیگری در سایر مباحث حقوقی مانند ضمان عیب مخفی در بیع و اجاره متضرر را از طرق دیگر حمایت می‌کند باضافه تدلیس عیب رضا تلقی می شود حال آنکه ضمان عیب مخفی به تحلیل رضایی عقد بستگی ندارد و ناشی از حکم مستقل قانون است که با توجه به وضع مال مورد معامله در پرتو مقصودی که بایع یا مستاجر برای استفاده از آن داشته است بر رابطه طرفین عقد بار می شود و از این نظر ماهیت قاعده به مبانی قواعد ناظر بر تدلیس در حقوق انگلیس یا در حقوق اسلامی و شاید در حقوق ایران شباهت می‌یابد معهذا در یک کتاب مقدماتی اما ازیک حقوقدان برجسته معاصر فرانسوی متنی در دست است که ضمن آن جز امثله تحقق عملیات متقلبانه اسب فروشی ذکر می شود که بوسائلی کاذبانه سن حیوان را پنهان می‌سازد… گرچه نمی توان سن حیوان را به طور مطلق عیب شمرد اما چنان که این مثال می‌رساند اگر فرض کنیم کسی حیوان را بتصور آنکه جوان است خریده باشد و سپس معلوم شود که پیر بوده است در این صورت می توان پیری حیوان راعیب آن شمرد چون عیب مفهوم مطلقی ندارد و باید آن را با در متن عرف یا متن توافق طرفین سنجید این برداشت برای مقایسه با قواعد اسلامی در معامله حیوانات یا اخفا عیبی در مبیع نیز جالب است.
در فقه اسلامی خواه سنت و خواه شیعه مواردی هست که نشان می‌دهد عملی مثبت سبب تدلیس می شود یکی از این موارد تصریه است تصریه هنگامی رخ می‌دهد که کسی حیوان شیرده خود را برای مدتی مثلا دو یا سه روز ندوشد تا زمان فروش شیرده آن را بیش از واقع وانمود سازد این مورد را می توان با مثال اسب فروشی که در بالا به نقل از حقوقدانی فرانسوی ذکر کرده ایم مقایسه کرد چه نویسنده در دنبال آن می افزاید معتقد ساختن خریدار به اینکه حیوان برای خدمتی مناسب است در حالی خود فروشنده می‌داند حیوان از عهده آن خدمت بر نمی آید تدلیس است پس در هر دو مورد فروشنده صفت کمالی را درحیوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آنچه هست کار آیندی دارد در حالی که این نمود حقیقت ندارد و بنابرین عنصر مادی تدلیس پدید می‌آید.
تصریه هم در فقه سنت و هم در فقه شیعه سبب تدلیس می شود با این تفاوت که درفقه سنت حرمت تصریه مبتنی بر حدیث نبوی است در حالی که در فقه شیعه حدیثی از سلسله رواه اهل مذهب در دست نیست و مستند حکم در مورد گوسفند اجماع فقها است و در سایر حیوانات شیرده را از راه بعض اخبار دیگر یا از راه قیاس مشمول حکم می دانند اما در فقه شیعه نظر غالب فقها بر این است که تصریه در مورد گاو شتر نیز صادق است و حتی ابن جنید آن را بر همه حیوانات تعمیم می‌دهد. معهذا می توان از راه وحدت ملاک گفت که تصریه در مورد حیوان شیرده که شیرش مورد نظر باشد موجب تدلیس می شود.
مورد دیگر غش الخفی است که خدعه پنهان و آمیختن با جنس پست تر است بدون آنکه در ظاهر آن تغییری پدید آید مانند آمیختن شیر با آب حتی سرد کردن حریر را به منظور افزایش وزن آن که سبب به نمائی جنس می شودتدلیس شمرده اند. گرچه در غش الخفی معمولا اصطلاح تدلیس به کار نمی رود ولی عمل مدلسانه است. [۲۰]
تدلیس الماشطه که از کار آرایشگر پدید می‌آید به کار بردن مواد آرایشی یا رنگ مو یا موی غیر (پوستیژ) برای زیبا نمایاندن زن است عمل آرایگشر مشروط بر آنکه به منظور ترغیب مرد به انعقاد عقد خواه ازدواج و خواه چنان که در گذشته بوده بیع برده باشد تدلیس است لازم نیست که عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس الماشطه صورت بندد : نفس چنین آرایشی هر که آن را انجام دهد تدلیس است.
در ازدواج نیز فقها مبحثی را به تدلیس اختصاص می‌دهند که بعض از شقوق آن به شروط بر می‌گردد و بعض دیگر به اخفا عیبی که سبب تدلیس می شود.
