«…. با توجه به اقرار متهم به ارتکاب زنا با دختر همسرش در جلسات مکرر شعبه ۱۳۳، نتیجه آزمایش مورخ ۸۴/۳/۱ اداره کل پزشک قانونی … که با برررسی ۹ منطقه از مولکول DNA آقای جبار و خانم زینب و فرزند آنان ، عدم تجانس بین جبار و فرزند حاصله پیدا نشده است … متهم از ۶ سالگی با دختر همسر خود بازی می کرده …زانی به حرمت عمل خویش آگاه بوده … و هیچ مانعی از بابت ملاقات جنسی با همسرش نداشته و بی بی رقیه هر گونه مانع برای مقاربت جنسی را منتفی دانسته ، لذا شرایط احصان محقق بوده و اکراه ادعای متهم از مقاربت با همسرش نیز ، نامبرده را از شرایط احصان خارج نمی کند و اصل ارتکاب زنا نیز از طریق حصول علم متعارف برای دادگاه ثابت است ….» .

۲- تاثیر علم قاضی در رأی صادره

با توجه به اختلافی که بین شعبه ۱۳۶ دادگاه عمومی مشهد و شعبه ۴۱ دیوانعالی کشور به وجود آمده لازم به توضیح است که ریشه اختلاف اصلی ، احراز علم است . شعبه ۴۱ دیوان با توجه به قسمتهای خاصی از پرونده ، حصول علم متعارف مبنی بر زنای به عنف را منتفی دانسته و از طرفی شعبه ۱۳۶ دادگاه عمومی مشهد به محتویاتی از پرونده استناد نموده که متعارف بودن علم حاصله برای قاضی را توجیه می کند . لذا یکی از مواردی که باعث اختلاف نظر در صدور آرای می‌گردد دیدگاه قضات به محتویات پرونده است و این مسئله باعث می شود که در اکثر موارد تمیز این که کدام رأی صحیح تر صادر گردیده است با مشکل روبرو شود . در نتیجه زمانی که در ۲ پرونده مشابه مشاهده می شود که شعب دیوانعالی کشور با وجود دلایلی تقریباً مشابه ، اقدام به صدور آرء مختلف می‌کنند ، ناشی از اختلاف در مستنداتی است که حسب محتویات پرونده ، موجب حصول علم برای آن ها می شود .

نکته قابل توجه در این پرونده به نظر می‌رسد ، حصول شرایط احصان باشد . باید پذیرفت ، هیئت عمومی با توجه به اظهارات همسر متهم به اینکه همیشه در تمکین وی بوده است و همچنین اقرار متهم به اینکه امکان استمتاع جنسی از همسرش را داشته است و وقتی کسی با دختر ۱۳ ساله ارضا می شده نیازی به همسر ۴۵ ساله خود نداشته است ، شرایط احصان را ثابت دانسته است. در این قسمت هیئت عمومی دیوانعالی کشور مستند به علم خود ، حصول شرایط احصان را محرز دانسته و از طرف دیگر شرط نزدیکی ملاک حصول شرایط احصان قرار نگرفته بلکه صرف امکان استمتاع جنسی مورد توجه بوده است .

گفتار نهم : عدم اعتبار و اتقان مبانی حصول علم

در این پرونده با توجه به استناد شعبه دیوانعالی کشور مبانی علم دادگاه از اعتبار و اتقان لازم برخوردار نبوده و خدشه بردار است .

۱- شرح پرونده

در مورخ ۶/۸/۸۹ ساعت ۱۰:۲۰ در خیابان سعادت آباد … فردی به هویت یعقوب با یک قبضه کارد شخصی به نام محمدرضا را مجروح کرده و مردم دور او جمع شده و فریاد می نموده که :« هر کس نزدیک شود خودش را خواهد کشت » (عزیزمحمدی و همکاران، ۱۳۹۲ ، ۳) که در نهایت دستگیر می شود . متهم اظهار داشته :«مدت سه سال است با خانمی به نام سعیده دوست می باشم و بعد از یک سال فهمیدم او شوهر و بچه دارد ؛ او از شوهرش طلاق گرفت و با او ازدواج کردم و به خاطر مسائلی به زندان رفتم و الان پانزده روز است آزاد شده ام و دیدم که خانم با پسری دوست است و بعد از تلفن و تهدیدهایی که طرفینی بوده ، به محل جرم رفته و با فردی به نام یزدان درگیر شدم ». ایشان مسئله را ناموسی عنوان ‌کرده‌است . قاتل در دفتر مسکن ، از مقتول می پرسد « یزدان شمایی؟ » مقتول به محض اینکه می‌گوید « بلی» ، قاتل امان نداده و او را به قتل می رساند . متهم اضافه نموده که :« سه سال است بدون مدرک شرعی با سعیده زندگی می کردم» .

از خانم سعیده تحقیق شده و اظهار داشته :« مهدی (یعقوب) دائم به عناوین مختلف و به زور از من پول می گرفت و بارها مرا کتک زده و آزار و اذیت نموده است …» . از مجموع اظهارات همکاران خانم سعیده بر می‌آید که ، با شنیده شدن خبر آزادی متهم مهدی ، خانم سعیده در صدد پیدا کردن سپر بلا برای خودش بوده و در نهایت امر ، فقط آقای یزدان (مقتول) حاضر به دوستی با او شده و از اتفاقاتی که میان سعیده و مهدی وجود داشته ، مطلع بوده است.

در جلسه رسیدگی ، متهم اظهار می‌دارد که :« ما سه سال به صورت غیر شرعی با هم روابط جنسی داشتیم و بعد از آزادی از زندان ، از سعیده پرسیدم با یزدان رابطه جنسی داشتی ؟ گفت : آری» . همچنین متهم در جلسه دادرسی ، بزه زنای محصن را پذیرفته است ولی متهمه (سعیده) اظهار داشته :«من زنا نکرده ام ، هیچ رابطه ای هم با او نداشتم » (عزیزمحمدی و همکاران، ۱۳۹۲ ، ۱۵). در نهایت شعبه ۷۱ دادگاه کیفری استان تهران با توجه به محتویات پرونده و اقرار صریح به اینکه مدت سه سال است به صورت غیر شرعی رابطه جنسی داشته اند و برای دادگاه نیز علم و یقین حاصل است که اقرار وی ( متهم مهدی) با واقعیت انطباق دارد ؛ با احراز بزهکاری مستنداً به مواد ۶۳ ، ۶۶ ، ۶۸ ،۸۸ و ۱۰۵ ق.م.ا به تحمل صد تازیانه به عنوان حد الهی محکوم نموده است . و ‌در مورد بزه زنای غیر محصن توسط خانم سعیده ، با اینکه متهمه با آقای علی دو سال زندگی مشترک داشته و آقای علی( یعقوب یا همان مهدی) … هم به صراحت اقرار به زنا با وی ‌کرده‌است ، برای دادگاه علم و یقین حاصل است که وی (سعیده) علی‌رغم انکار زنا ، مرتکب زنا با آقای یعقوب علی شده است و او را نیز به تحمل صد ضربه تازیانه به عنوان حد الهی محکوم می کند .

با تجدیدنظر خواهی وکلای متهمین پرونده به شعبه ۳۲ دیوانعالی کشور ارجاع ، و این شعبه طی دادنامه شماره ۸۹/۷۰۱ مورخ ۵/۱۲/۱۳۸۹ چنین رأی صادر می کند :«…. ‌در مورد اتهام زنای محصن و محصنه متنسب به متهمان مبانی علم دادگاه از اعتبار و اتقان لازم برخوردار نیست و خدشه بردار است ، لذا اعتراض وکلای مدافع آنان وارد است ؛ دادنامه در این قسمت نقض و به شعبه دیگر دادگاه استان محول می شود» (عزیزمحمدی و همکاران، ۱۳۹۲ ،۱۷).

۲- تاثیر علم قاضی در رأی صادره

در پرونده مطروحه هیچ یک از متهمین متاهل نبوده و لذا فاقد شرایط احصان می‌باشد و مشخص نیست که شعبه دیوان ، به چه دلیل در رأی صادره عنوانهای محصن و محصنه را ذکر ‌کرده‌است . هر چند که واقعاً مبانی علم نه تنها برای خواننده محرز نیست ، بلکه برای خود دادگاه هم محرز نمی باشد و از طرف دیگر «اقرار العقلا علی انفسهم جائز» متضمن آن است که اقرار متهم مهدی که درصدد محکوم نمودن خانم سعیده بوده و وجود خصومت در سراسر پرونده میان ایشان با خانم سعیده محرز بوده است ؛ نمی تواند در حق خانم سعیده مؤثر واقع گردد . لازم به ذکر است که با استناد به علم قاضی در اثبات جرم زنا ، جایی برای طرح قواعدی همچون قاعده مذکور ، باقی نمی ماند .

گفتار دهم : انتفاء شرایط احصان

در پرونده پیش رو وقوع زنا ثابت شده است اما شرایط احصان مورد تردید واقع شده و در نتیجه اکثریت مقامات دیوانعالی کشور در راستای ماده ۱۲۰ ق.م.ا (۱۳۹۲) و تمسک به قاعده درء رأی‌ به سقوط رجم صادر نموده اند .