دیدگاه های گوناگون در زمینه حل مسئله

نظریه گشتالت^[۴۲] :

از میان اولین آزمایشگران علاقه مند به مسئله گشایی می توان از روان شناسی گشتالت در آلمان نام برد.

بنا به باور گشتالتی ها ، مسائل به ویژه مسائل ادراکی ، وقتی پدید می‌آیند که تنش یا فشاری به عنوان نتیجه برخی تعاملات بین ادراک و عوامل حافظه رخ دهد. به وسیله تفکر در باب یک مسئله ، یا از طریق بررسی آن از زوایای مختلف ، دیدگاه درست می‌تواند در لحظه بینش پدید آید.( سولسو۱۹۹۱/ ماهر ۱۳۸۱) از نظر کهلر^[۴۳] ( یکی از سردمداران مکتب گشتالت) فرایند دستیابی به یک راه حل واقعی حتما” باید شامل مفهوم کلیدی بینش باشد یعنی یک تجدید ساختار شناختی که باعث می شود و یک مسیر غیر مستقیم ، به عنوان راهی که به هدف کاهش دهنده تنش منتهی می شود ادراک می‌گردد .تأکید کهلر به شکل بندی ادراکی برای رسیدن به حل مسئله ، شاید مهمترین اصل در فرایند حل مسئله محسوب شود. حصول بینش همیشه تحت شرایط دیداری وهندسی و مطلوب که از نظر کهلر ضرورت مطلق دارند، به وقوع می پیوندد.( نایک لند ۲۰۰۳ به نقل از غنایی ۱۳۸۳)

دیدگاه رفتار گرایی^[۴۴] و ‌شناخت‌گرایی:

از نظر یک روانشناس شناخت گرا، مسئله به دلیل ماهیت خاص خود تعادل ارگانیسم را بر هم می زند.ارگانیسم با دستیابی به بینش ، مسئله را حل نموده و در نتیجه تعادل پیشین را به دست می آورد .در صورتی که رفتار گرایان چه در گذشته و چه در حال یکی از دو تبیین زیر را مورد حل مسئله می‌پذیرند:

1. 1. ممکن است شخص تجربیاتی را که قبلا” کسب کرده به موقعیت جدید انتقال دهد .

   

1. و یا همانند سایر موقعیتهای یادگیری وسیله ای ممکن است از طریق کوشش و خطا پیش برود.

به هر حال ، از این مکتب حل مسئله آموختنی است.( نایک لند ۲۰۰۳٫ به نقل از غنایی ۱۳۸۳)

دیدگاه پردازش اطلاعات^[۴۵] :

دیدگاه پردازش اطلاعات نیز در تبیین پدیده‌های شناختی ، مانند حل مسئله ، فرضیه هایی را پیشنهاد می‌کند. در این دیدگاه واژه اطلاعات جهت اشاره به موضوعات ذهنی مختلفی که عملیاتی بر روی آن ها انجام می شود به کار می رود.

خصیصه مهم تحلیل فرایند حل مسئله بر اساس دیدگاه پردازش اطلاعات آن است که در چنین تحلیل زنجیره ای از عملیات ذهنی و تولیدات آن ها( اطلاعات ) رد گیری می شود . (نایک لند ۲۰۰۳٫ به نقل از غنایی ۱۳۸۳)

مراحل حل مسئله :

حل مسئله از ۵ مرحله تشکیل شده است:

1. 1. تشخیص مسئله

1. 1. تعریف ، معرفی و درک ماهیت مسئله

1. 1. کشف راه حلهای احتمالی

1. 1. عمل کردن بر روی راه حل کشف شده

1. نگاه به عقب و ارزشیابی نتایج فعالیت‌های انجام شده

( وولفولک ۱۹۹۵ به نقل از سیف ۱۳۸۳)

هم چنین با توجه به سن کودکان یا نوجوانان نوع مشکلات ، زمان برنامه ریزی می توان مراحل حل مسئله را در ۳ تا ۶ مرحله انجام داد.

1. 1. آموزش روش توقف و تفکر

1. 1. تفکر برای یافتن راه حلهای متعدد و گوناگون

1. 1. تفکر برای سنجش پیامد ها و نتیجه رفتارها

1. 1. تفکر برای علیت

1. درک ارتباطات میان فردی+توانایی درک و فهم دیدگاه های دیگری( نوری آقا قاسم آبادی ۱۳۷۷)

حل مسئله در دیدگاه روان پویایی^[۴۶]:

هنگامی که اضطراب وجود خطر را به “خود”^[۴۷] علامت می‌دهد، به عقیده “فروید”^[۴۸] “خود” به دو شکل با این خطر مواجه می شود . یا ” خود” مشکل را به صورت واقعی حل می‌کند و یا به روش های غیر معقول و ناهشیار پناه می‌برد تا واقعیت را تحریف یا انکار کند.

فروید این شیوه های غیر معقول را ” مکانیسم های دفاعی “^[۴۹] نامیده است. این مکانیسم ها در مراحل اولیه رشد “خود” به وجود می‌آیند. در واقع آن ها واسطه ای بین فشارهای نهاد و مقتضیات عالم بیرون هستند . وظیفه اساسی این مکانیسم ها فقط حفظ موجودیت و هنجار فرد است.( شکینگ^[۵۰] /آرین۱۳۸۸)

‌به این ترتیب می توان گفت که از دید فروید افراد برای حل تعارض ها به مکانیسم های دفاعی پناه می‌برند.

مکانیسم های دفاعی فنونی هستند که به وسیله بخش میانجی شخصیت ، یعنی “خود” به کار گرفته می‌شوند و بدین وسیله شخص اضطرابی را که در موقعیت‌ها و احساس های تهدید آمیز تجربه می‌کند ، کاهش می‌دهد.این احساس های تهدید آمیز به وسیله خواسته های غریزی “نهاد”^[۵۱] ونیز توسط خواسته های بخش دیگر شخصیت یعنی “فراخود “^[۵۲] ایجاد می شود. این مکانیسم ها نوعی طرح حمایتی هستند که به وسیله اکثر مردم به کار گرفته می‌شوند.( ساعتچی ۱۳۷۴)

کوشش‌های نا خود آگاه فرد برای حفظ ” خود ” از تهدید فروپاشی “من ” یا ” خود” و نیز رهایی از اضطراب و تنش ناشی از ناکاهی ها و تعارض های حل نشده است . تمام افراد تا حدودی از این ابراز خود فریبی استفاده می‌کنند تا ‌به این طریق احترام به نفس خود را حفظ کرده و اثر شکست ، محرومیت یا احساس کهتری را تقلیل دهند.

نباید تصور شود که مکانیزم های دفاعی بدون استثنا حاکی از ساختمان شخصیتی نابهنجار هستند .چنین واکنشهایی می‌توانند شکل سازنده ای از انطباق باشند.(کاتسلوو ^[۵۳]کاتسلو/پورافکار ۱۳۷۳)

مفهوم حل مسئله در دیدگاه انسان گرایانه:

اگر چه در دیدگاه فروید و راجرز^[۵۴] مشخصا” درباره مهارت حل مسئله سخنی به میان نیامده است ، اما با کمی موشکافی و بررسی میتوان به نقطه نظرات اودر این مورد پی برد.

اولا” : راجرز معتقد است که چنانچه مشاور بتواند محیطی امن و صمیمی بر اسا س سه شرط لازم ( اصالت – توجه مثبت غیر شرطی و درک همدلانه ) برای مراجع در جلسات روان درمانی فراهم آورد، مراجع به خودی خود به حل مسائل و مشکلاتش در سایه احترام و توجه مثبت نائل می‌آید و مسیر رشد و کمال را طی خواهد کرد .(شفیع آبادی ۱۳۶۵)

ثانیاً”: باید گفت که بر جنبه خلاقانه دیدگاه مراجع محوری تأکید شده است.

هدف مشاوران این دیدگاه آزاد کردن و ممکن ساختن خلاقیت مراجعان است.

مراجعان در این دیدگاه راه حلهای جدیدی برای مسائل خود می یا بند . راه حلهایی که پیش از آن نه درمانگر به آن ها فکر ‌کرده‌است ونه خود مراجع . مشاوران مراجع محور معتقدند کسانی که در زندگی خویش مشکلاتی دارند، در شرایط درمانی مناسب می‌توانند به ترکیبها و تلفیق خلاقانه ، جدید و منسجم تری دست یابند و از آن ها برای یافتن راه های جدید حل مسائلشان مدد بگیرند.(شکینگ/آرین ۱۳۷۴)

حل مسئله در دیدگاه یادگیری اجتماعی ^[۵۵]:

فرایند شناختی معیوب می‌تواند از ادراکات نادرست ، تعمیم بیش از حد یا اطلاعات ناکافی یا غلط ناشی شوند. احتمالا” اکثر فوبیها از تعمیم بیش از حد تجارب مستقیم یا غیر مستقیم دردناک سرچشمه می گیرند.

علاوه بر کاهش دادن بازداریها یا ترسها ، الگو برداری یا سرمشق گیری ، همچنین در آموزش خلاقیت و آموزش قواعد واصول کلی می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد. (هرگنهان ، السون ۱۳۷۹)

در ایران، اصل رسیدگی به جرائم اطفال در مراجع اختصاصی در قانون سال ۱۳۳۸ پیش‌بینی گردیده و قضات دادگاه های اطفال به وسیله ی وزیر دادگستری از میان افرادی انتخاب می شدند که با توجه به سن، سوابق و صلاحیت و علاقه چنین قابلیتی را احراز می نمودند مع الوصف قضات منتخب امکان آموزش ویژه را همانند آنچه در فرانسه مرسوم بود را نداشتند و فقط در این اواخر قوه ی قضائیه دوره های آموزشی عمومی حین خدمت برای قضات برگزار نموده است(باصری، علی اکبر،۱۳۸۷، ص ۲۵ به بعد).

۱-۱۱-۲- سیاست ترکیه در قبال بزهکاری اطفال و نوجوانان

سیستم جزایی کودکان ، برای جلوگیری از ارتکاب جرم در کودکان با بهره گرفتن از یک مکانیزم بزرگ، نقش کوچکی را در این میان دارد و همراه محاکم کودکان و پلیس مخصوص کودکان و قضات به عنوان تسریع کنندگان امور هستند. سیستم قضایی کودکان به همراه مؤسسات بهداشت، آموزش، سرویس های رفاهی و پشتیبانی اجتماعی برای اشخاص قربانی و شهود خدمات محافظتی و پیشگیری را توسط مؤسسات رسمی و غیر دولتی به عهده داشته است و با آن ها همکاری می کند. سیاست ترکیه در قبال اطفال بیشتری در جهت نگهداری آن ها در ایده آل ترین نحو ممکن از نظر اجتماعی، ذهنی، جسمی و مهیا کردن امکانات تأیید شده ‌در مورد رشد آزاد و محترمانه است. همچنین هیچ کودکی نباید مورد شکنجه و رفتار تحقیر آمیز قرار گیرد. برای پیشگیری از بزهکاری اطفال قواعد و روش های مختلفی وجود دارند که می‌توانند مؤثر واقع شوند در جامعه برای کسانی که جرم انجام می‌دهند از لحاظ جامعه و از لحاظ حقوقی محرومیتهایی وجود خواهد داشت که این محرومیتها بر اساس قواعد پیش‌بینی شده خواهند بود.

با توجه به ارتباط ترکیه با اتحادیه اروپا، علی الخصوص منطبق ساختن برخی از قوانین داخلی با قوانین اروپایی، رشد لازم در جهت قوانین حمایتی از اطفال قابل مشاهده است. این قوانین در جهت کاهش جرائم طرف اطفال و نوجوانان است. همچنین وجود دادگاه های مستقل برای اطفال و نوجوانان بزهکار در ترکیه موید این امر می‌باشد نوع رسیدگی در دادگاه اطفال در ترکیه متفاوت می‌باشد که عبارتند از این که:

1. 1. اقامه­ دعوی متفاوت باشد. یعنی تنها اشخاصی که مرتبط با دعوا هستند می ­توانند اقامه دعوا کنند.

1. 1. هیئت منصفه وجود ندارد.

1. 1. وکلا نمی توانند به طور عموم در محاکم اطفال حضور داشته باشند.

1. مراقبت حتماً باید از اطفال صورت بگیرد.

در قانون حمایت از کودکان در ترکیه که دادگاه های اطفال بر طبق آن رسیدگی خود را انجام می‌دهند هدف از این قوانین حمایت از کودکانی بیان شده که نیاز به مراقبت دارند و یا به سبب انجام جرم نیازمند کمک و مراقبت می‌باشند، حقوق و صحت و سلامتی آنان تحت حمایت این قانون قرار گرفته است (Tufan,Beril,2009,P189)

۱-۱۱-۳- اصول عمومی و تدابیر خاص حاکم بر اطفال و نوجوانان بزهکار در حقوق ایران و ترکیه

اطفال بزهکار همانند مجرمان بزرگسال در قلمرو کیفری دارای حقوقی هستند، که در گفتار حاضر به ذکر اصول عمومی ‌در مورد اطفال و نوجوانان بزهکار در ایران و ترکیه می پردازیم:

۱-۱۱-۳-۱-اصل برائت

اصل برائت که می توان آن را میراث مشترک حقوقی همه ی ملل پیشرفته ی جهان محسوب کرد ، در یکی دو قرن اخیر و به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد استقبال و عنایت خاص حقوق ‌دانان و قانونگذاران در حقوق داخلی کشورها و نیز موضوع اعلامیه ها و معاهدات در سطح منطقه ای و یا بین‌المللی قرار گرفته است. این اصل ناظر است بر فرض بی گناه بودن، به ویژه در مراحل دادرسی و در صورت نبودن دلایل کافی کاربرد ویژه ای دارد (Yavazer,haluk,1994,P251).

از آنجا که اثبات جرم و تحقق محکومیت کیفری در هیچ نظام حقوقی بدون وجود دلیل امکان پذیر نیست، لذا به طور یقین ، دلایل در حقوق جزا نقش اساسی داشته و به لحاظ اهمیت فوق العاده آن، بخش عمده ای از مباحثات علمی در زمینه ی مسائل کیفری به تحلیل اصول و قواعد آن اختصاص یافته است.

مسأله ی اقامه دلیل در دعوی کیفری و تلفیق آن در همه موارد با اعمال اصل برائت یا فرض بی گناهی متهم در اجرای عدالت کیفری به سهولت امکان ندارد ‌بنابرین‏ اصل برائت از اصولی است که باید در حین دادرسی اعمال گردد ولی به لحاظ اینکه این اصل یکی از اصول عمومی حاکم بر دادرسی باید در دادرسی اطفال و نوجوانان هم رعایت شود (خزانی، منوچهر،۱۳۷۰، ص۱۲۵).

اصل برائت به عنوان یکی از اصول اساسی و مهم در دادگاه های ترکیه می‌باشد تأکید شده است که: فرض بی گناهی تا زمانی که طبق قانون، جرم ثابت نشده است باید مد نظر قرار گیرد(آشوری، محمد،۱۳۷۶، ص ۱۳۳).

این حاکی از اصل برائت و اقامه ی دلیل در دعوی کیفری است، زیرا تنها با ارائه ی دلیل در دعاوی کیفری می توان مجرمیت را ثابت نمود و در غیر این صورت برائت می‌تواند یکی از اصول حاکم بر دادرسی تلقی گردد. در جای دیگر و در ضمن بررسی حقوق اطفال نوجوانان، اصل برائت، از حقوق مسلم در مراحل دادخواهی در نظر گرفته شده است و در خصوص نوجوانانی که دستگیر می‌شوند یا در انتظار محاکمه هستند تأکید شده که باید با فرض بی گناهی با آن ها رفتار نمود. ‌بنابرین‏ اصل برائت در حقوق کیفری اطفال یکی از اصول مهم و با ارزش بوده و در حقوق دو کشور ایران و ترکیه بر این اصل تأکید شده است.

۱-۱۱-۳-۲-اصل عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری

اصولاً قوانین برای آینده تدوین می‌شوند و بر اعمال گذشته باز نمی گردند. قاعده ی عطف بماسبق نشدن نتیجه ی ضروری اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها است. این قاعده، دارای یک وجه کلی و یک جنبه ی تعدیل کننده است. از نظر کلی ، قاضی نمی تواند قانون جدیدی را که عملی را جرم می شناسد (که در گذشته جرم نبوده و یا مجازات شدید ترین را مقرر می‌دارد که در گذشته وجود نداشته است) به اعمال ارتکابی قبل از قانون جدید که هنوز در مرحله رسیدگی هستند یا شروع به رسیدگی نشده اند، تسری دهد. قاعده عطف به ماسبق نشدن در موردی که قانون جدید خفیفتر است اجرا نمی شود و یا به عبارت دیگر قانون جدیدِ خفیف تر بلافاصله قابل اجرا است. در هر حال، اجرای این قاعده استثنائاتی را در بر خواهد داشت. ۱)استثنائاتی که مقنن وضع می‌کند و در خود قانون صراحتاً لزوم عطف بماسبق شدن آن مقررات خاص را تبیین می کند. ۲)وجود قوانین تفسیری که به عقیده ی حقوق ‌دانان قوانین تفسیری عطف به ماسبق می‌شوند، زیرا تغییری در محتوای قانون نمی دهند و فقط آن را روشن و یا گویا می‌سازند. بدون تغییر محتوای قانون، آن را معنی می‌کنند اما باید دقت کرد که قانون‌گذار تحت عنوان تفسیر، موارد جدیدی را وارد قانون نکند ، زیرا این روش برای آزادیهای فردی خطرناک است. ۳)قوانینی که اقدامات تأمینی را ایجاد می‌کند. در مکتب تحققی به اقدامات تأمینی ‌در مورد بزهکاران اهمیت فوق العاده داده می شد. لازم به ذکر است که قاعده ی اصل عطف بماسبق نشدن مربوط به قوانین ماهوی است و بر عکس قوانین شکلی عطف بماسبق می‌شوند، زیرا از نظر حقوقی به نفع جامعه و مجرم است البته این قوانین مربوط به شکل شکایات قضایی، صلاحیت دادگاه و آیین دادرسی است (نوربها، رضا،۱۳۷۵، ص۱۴۳).

1. 1. سند سفید امضاء گرفته شده است؛

1. از این امضا سوء استفاده شده است: یعنی امین و نایب امضاء کننده برخلاف اختیار خود و مصلحت موکل دست به اقدامی فضولی زده و سند را مخالف تبانی مبنای آن تنظیم ‌کرده‌است.^[۶۱]

بدین ترتیب، قطع نظر از عقیده ی افراطی و بی منطقی که سند سفید امضاء را سند نمی داند، در این دو گروه آنچه مشترک است، قرار گرفتن بار اثبات سفید امضاء شده است، مگر این که ثابت شود سفید امضاء شده است. اختلاف واقعی در اثبات سوءاستفاده از سفید امضاء است، که گرو نخست انکار و تردید امضاءکننده را کافی می‌داند و اثبات انتساب و اصالت را بر عهده ی خواهان می نهد. و گروه دوم مندرجات سند را نیز معتبر می‌داند تا خلاف ان به وسیله ی امضاءکننده اثبات شود.

باید به گروه دوم پیوست و نیابت ضمنی مبنای تسلیم سند سفید امضاء را پذیرفت. متصرف سند همانند نایب و امینی است که ادعا می شود خیانت کرده و از حدود نیابت و غبطه ی موکل فراتر رفته است: ادعایی که برخلاف اصل است و باید ثابت شود ( لیس علی الامین الّا الیمین )

در رأی شعبه ی چهارم دادگاه بخش تهران^[۶۲] نیز که واخواه ادعا ‌کرده‌است سفته ی موضوع حکم غیابی سفید امضاء است و واخوانده مرتکب جعل در آن شده است، اثبات هر دو ادعای سفید امضاء برخلاف واقع بودن سفته را به عهده ی واخواه نهاده است. در این رأی می خوانیم:

« گرچه واخواه ضمن دادخواست واخواهی نسبت به به سفته ی مورد استناد ادعای جعل کرده و جاعل آن را نیز واخوانده معین نموده است، ولی نظر به اینکه، در خلال دادخواست مذبور نامبرده صحت امضای ذیل سفته ی مدرکیه را مورد تصدیق قرارداده و، بدون اینکه دلیلی اقامه نماید، ادعا ‌کرده‌است که تعهد مذبور به عنوان سفید امضاء و برای تنظیم سفته به مبلغ دو هزار ریال به واخوانده تسلیم شده است.

نظر ‌به این که، بر حسب مستفاد از مواد ۱۲۸۴ و ۱۲۸۵ قانون مدنی، یکی از عناصر اساسی هر سند و نوشته، امضای شخصی است که سند مذبور به او منتسب می شود و ‌بنابرین‏، بر فرض که ادعای، واخواه دائر بر اینکه واخوانده مبلغی زیادتر از طلب خود در سفته قید کرده. صحیح باشد، این عمل را نمی توان ساختن سند و مشمول عنوان جعل دانست و به همین دلیل قانون مجازات عمومی نیز سوء استفاده از سفید مهر را تحت عنوان جداگانه مورد حکم قرار داده است.

نظر ‌به این که، واخواه ایراد دیگری که فسخ دادنامه ی غیابی با رسیدگی بیشتر را ایجاب نماید ننموده و به نظر دادگاه نیز دادنامه ی صادره ‌در مورد اصل خواسته خالی از اشکال قانونی به نظر می‌رسد و نتیجتاً استوار می شود ».

بند دهم- آزادی در تنظیم سند

سند عادی از اعتبار استثنائی و قدرت اجرایی سند رسمی بهره مند نیست، ولی در عوض هیچ گونه تشریفاتی جز امضاء ندارد و تنظیم کننده ی سند آزاد است که آن را به صورتی که مایل است بیاراید.^[۶۳] تنها در بعضی موارد استثنائی است که سند عادی تشریفاتی ویژه دارد: مانند وصیت نامه ی خود نوشت که باید به خط و امضای موصی و ارائه تاریخ روز و ماه و سال با تمام حروف باشد ( ماده ۲۷۸ ق. ا. ح. )^[۶۴] یا برات که باید شرایط در قانون تجارت را داشته باشد ( ماده ۲۳۳ ق. ت. ) . در سایر موارد و بر طبق قاعده ی کلی هیچ ضرورتی ندارد که سند عادی به خط امضاءکننده باشد: سند عادی می‌تواند به خط دیگران یا ماشین شده یا ورقه ی چاپی باشد.^[۶۵]

همچنین، ضرورتی ندارد که سند عادی دارای تاریخ باشد. سند بدون تاریخ نیز، هرگاه امضا شده باشد، اعتبار دارد، مگر در مواردی که قانون وجود تاریخ را شرط اعتبار سند قرار دهد. زبان سند نیز اهمیتی ندارد و لازم نیست که به زبان فارسی یا زبان مادری دو طرف قرارداد باشد.^[۶۶] همچنین است وسیله ی نگارشی که مداد باشد یا قلم یا ماشین تحریر و مانند این ها.

بند یازدهم- اثر امضا بر دگرگونی ها و افزوده های سند

‌در مورد قلم خوردگی و اصلاح متن نیز تشریفات مربوط به سند رسمی و احکام آن اجرا نمی شود و قاضی در تفسیر عبارتها و اعتبار اثر اضافه ها و ‌اصلاح‌ها با مانع قانونی روبرو نیست؛ این تغییر ها، اگر همزمان با متن اصلی باشد و در همه ی نسخه های سند یکسان باشد، نشان توافق دو طرف است و اگر بعد به سند اضافه شده باشد اعتبار ندارد، مگر اینکه در قراردادها توافق بر این تغییر اثبات شود. پس، تنها بحث مهم تمیز تاریخ الحاق اضافه ها است. ماده ۱۳۰۲ ق. م. درباره ی سند ابراز شده ی مدعی مقرر می‌دارد:

« هرگاه در ذیل یا حاشیه یا ظهر سندی که در دست ابرازکننده بوده مندرجاتی باشد که حکایت از بی اعتباری یا از اعتبار افتادن تمام یا قسمتی از مفاد سند نماید، مندرجات مزبوره معتبر محسوب است، اگر چه تاریخ و امضا نداشته و یا به وسیله ی خط کشیدن و یا نحو دیگر باطل شده باشد». به بیان دیگر، تصرف سند و ارائه و استناد به آن اماره ی صحت تمام مندرجات آن است، مگر اینکه دلیلی بر خلاف آن ارائه شود: مانند این که « بطلان مندرجات مذکوره در ماده ی قبل ممضی به امضاء طرف بوده و یا طرف بطلان آن را قبول کند و یا آنکه بطلان آن در محکمه ثابت شود» ( ماده ۱۳۰۳ ق. م. )

ظاهر این احکام، ناظر به فرد شایع اسناد است: اسنادی که حاوی قرارداد است و تعهدهای دو طرف را در برابر هم معین می‌سازد. در اعمال حقوقی که با اراده ی اعلام شده ی یک تن واقع می شود، یا نیاز به تراضی دارد، سند حاوی یکی از دو یا چند اراده است، و به ویژه در فرضی که سند از سوی اعلام کننده به امنت گذارده می شود، اماره ی صحت مندرج در ماده ی ۱۳۰۲ ق. م. جاری است و فرض این است که تمام متن و حواشی و تغییرها و اضافه های سند امضاء کننده منسوب است، مگر این که مدعی خلاف آن را اثبات کند: به عنوان مثال، در وصیت نامه ی خود نوشت ممکن است عباراتی در حاشیه یا بین خط های وصیت نامه دیده شود که مطالب متن را توضیح دهد یا تصرف جدیدی را اعلام کند. این افزوده ها نیازی به امضاء و تاریخ جداگانه ندارد. زیرا، بخشی از وصیت اصلی است و تاریخ و امضای این وصیتنامه برای اعتبار کلیه ی مندرجات آن کافی است.^[۶۷]

همان گونه که اشاره شد، تمیز این موضوع که افزوده ها و تغییر ها مقارن با تنظیم سند انجام شده یا پس از آن الحاق شده است، در بیشتر دعواها اهمیت فراوان دارد، ولی باید افزود که این مسأله راه حل حقوقی نوعی و پیش ساخته ندارد: به بیان دیگر، مسأله ی ماهوی است که دادگاه در مرحله ی اثبات باید به راه حل آن دست یابد و دیوان کشور بر آن از جهت سازگاری با قوانین، نظارتی ندارد. دادگاه به همه ی اماره ها و ‌دلیل‌ها می‌رسد و اگر به واقع دست نیابد، به حکم ظاهر و اصل صحت، باید افزوده را مقارن با متن اصلی (مانند وصیت نامه) شمرد.

در آوریل ۲۰۰۲ به هیگز مأموریت داده شده تا پس از انجام بررسی های لازم، گزارشی ‌در مورد نقش و وظایف مدیران مستقل، تهیه کند. گزارش مذکور در واقع معادل انگلیسی قانون سربنیز آکسلی به شمار می‌آمد که در ایالات متحده و در واکنش به مسائل و مشکلات پیش آمده در رابطه با ماجرای فروپاشی انرون، به تصویب رسیده بود. اولین و مهمترین توصیه مطرح شده در گزارش هیگز، این بود که باید نیمی از اعضای هیئت مدیره شرکت، متشکل از مدیران مستقل غیرموظف (غیراجرایی) باشند. او اعتقاد داشت که برای کسب اطمینان از کارایی عملکرد مدیران غیرموظف (غیراجرایی) در اجرای نقشی که بر عهده دارند، باید پشتیبانی کاملی از آنان به عمل آید و دوره های آموزشی بیشتری برای آن ها ترتیب داده شود. بخش دیگری از گزارش هیگز، به بررسی روابط میان سهام‌داران اختصاص یافته و شامل توصیه هایی جامع و گسترده (و بحث برانگیز) با تأکید بر مضمون زیر است: برقراری یک ارتباط مهم، ارزشمند و اجتناب ناپذیر با سهام‌داران، از وظایف مدیران غیرموظف (غیراجرایی) به شمار می‌آید (گزارش هیگز، ۲۰۰۳).

در اینجا هیگز به ارتباط میان دو ساز و کار اساسی نظام حاکمیت شرکتی، یعنی نقش مدیران غیرموظف و نقش سرمایه گذاران نهادی پرداخته است. چنین رابطه ای منجر به هم افزایی می شود؛ چون ابزار جدید نظارتی که از ترکیب دو سازوکار مذکور حاصل می شود، توانمندتر از زمانی است که هر یک از آن ها به صورت جداگانه عمل کنند. گزارش مذکور پیشنهاد می‌کند که مدیران غیرموظف باید مسئولیت مستقیم مسائل مربوط به سهام‌داران را برعهده گیرند و به شکلی مؤثر، از حقوق آن ها در سطح هیئت مدیره دفاع کنند. توصیه دیگر گزارش هیگز برای مدیران ارشد غیرموظف آن است که این مدیران، باید جلسات منظمی را با سهام‌داران شرکت داشته باشند و از نزدیک، با مسائل و مشکلاتی که همواره میان شرکت و سهام‌داران نهادی بزرگ آن وجود دارد آشنا شوند (یگانه و باغومیان،۱۳۸۵).

توصیه دیگر گزارش هیگز، این بود که افزایش حقوق و مزایای مدیران غیر موظف (غیراجرایی)، باید متعادل بوده و متناسب با گسترش دامنه مسئولیت‌های آنان صورت پذیرد. موضوع استقلال اکثریت مدیران غیرموظف (غیراجرایی) عضو هیئت مدیره که توسط گزارش کادبری مطرح شده بود، در گزارش هیگز دوباره مورد تأکید قرار گرفته است.

هیئت مدیره شرکت معمولاً دو نوع وظیفه دارد:

1. 1. مدیریت تصمیمات (مثلاً تدوین استراتژی های بلندمدت شرکت و اخذ تصمیمات سرمایه گذاری و تامین مالی).

1. کنترل تصمیمات (مثلاً انتصاب مدیران، تعیین پاداش آنان و نظارت بر تصمیمات تخصیص سرمایه) (فاما و جنسن^[۳۳] ،۱۹۸۳) به ویژه وظایف کنترلی شامل نظارت بر کیفیت اطلاعات گزارشگری مالی که به عموم انتقال می‌یابد نیز می‌باشد(بیسلی^[۳۴] ،۱۹۹۶).

فاما و جنسن (۱۹۸۳) بر اهمیت نقش اعضای غیرموظف در انجام وظایف کنترلی هیئت مدیره تأکید کرده‌اند. به دلیل استقلال مدیران غیرموظف از اثرات مدیریت شرکت، به نظر می‌رسد آنان نسبت به مدیران اجرایی شرکت برای حفاظت از منافع سهام‌داران در مقابل فرصت طلبی مدیریت در موقعیت بهتری قرار دارند. آن ها معتقد بودند هیئت مدیره بزرگترین سازوکار کنترل داخلی شرکت و مسئول نظارت بر فعالیت‌های مدیریت رده بالای شرکت است. افرادی که در هیئت مدیره عضو هستند عامل مهمی در افزایش نظارت مؤثر هیئت مدیره بر فعالیت‌های مدیریت شرکت می‌باشند. به اعتقاد آن ها اثربخشی هیئت مدیره در نظارت بر مدیریت تابعی از ترکیب مدیران دورن سازمانی و برون سازمانی است. طبیعی است که برخی از اعضات مهم و اثرگذار هیئت مدیره از مدیران داخلی شرکت باشند زیرا اطلاعات خاص و ارزشمندی ‌در مورد فعالیت‌های شرکت در اختیار دارند که به دلیل نظارت متقابل بر سایر مدیران به دست می‌آید. این اطلاعات به هیئت مدیره کمک می‌کند تا ابزاری مؤثر برای کنترل تصمیمات باشد. لذا فاما(۱۹۸۰) و فاما و جنسن(۱۹۸۳) انتظار داشتند که هیئت مدیره شامل چند نفر از مدیران ارشد سازمان باشد.

مکتب فکری دیگری که در آثار علمی به آن اشاره می شود، عقیده دارد وجود هیئت مدیره در شرکت‌ها فی نفسه یک امر غیرضروری است و بازار با ارائه راه حلی طبیعی برای مشکل نمایندگی، سازوکارهای داخلی شرکت را بی اثر می‌سازد (برای مثال هارت^[۳۵] ،۱۹۸۳) در این دیدگاه نظری، مدیران غیرموظف تنها به عنوان یک عنصر مهم دیگر از یک ساختار غیرضروری شناخته می‌شوند. طرفداران نظریه مذکور بر این باورند که ((بازار)) خود به صورت طبیعی به مدیران شرکت نظم و انضباط لازم را می بخشد و منافع مدیران و سهام‌داران را همسو می‌سازد (حساس یگانه،یحیی؛باغومیان،رافیک؛۱۳۸۵).

باور دیگری که در میان برخی اهل علم و اهل حرفه وجود دارد، آن است که مشارکت مدیران غیرموظف (غیراجرایی) در هیئت مدیره، ممکن است به دلیل کاهش توان کارآفرینی در کسب و کار و تضعیف وحدت میان هیئت مدیره، موجب آسیب دیدن نظام حاکمیت شرکتی شود. ویلیامسون می‌گوید به دلیل اینکه مدیران، مزایای اطلاعاتی قابل توجهی به دلیل حضور تمام وقت و آگاهی داخلی از شرکت دارند، هیئت مدیره ممکن است به وسیله ای در دست مدیران شرکت برای قربانی کردن منافع سهام‌داران تبدیل شود. تسلط مدیریت ارشد شرکت بر هیئت مدیره می‌تواند منجر به تبانی و انتقال ثروت سهام‌داران شود (فاما^[۳۶] ،۱۹۸۳). ملاحظه می شود که به رغم وجود افرادی مانند هیگز، که از حامیان نظریه اهمیت نقش مدیران غیرموظف (غیراجرایی) به شمار می‌آیند؛ صاحب نظران دیگری اعتقاد دارند که ضرر و زیان حاصل از مشارکت مدیران غیر موظف (غیراجرایی) در هیئت مدیره، بیش از منافع ناشی از حضور آن می‌باشد و باید نقش آنان را حذف کرد و در حقیقت، نگرانی اشخاص مذبور از آنجا ناشی می شود که در فرایند انتخاب مدیران غیرموظف (غیراجرایی)، نوع روابط مدیران و شرکت، بیش از ضوابط لازم برای احراز سمت مذکور تاثیر داشته باشد.

۲-۴- بخش سوم: ساختار مالکیت

مهمترین ایرادی که به تشکیلات شورا مندرج در آیین نامه به عنوان عالی ترین مرجع در ارتباط با ارائه خدمات صدور گواهی می توان وارد دانست، ابتدا نحوه تصمیم گیری و تعداد آرای لازم جهت تصویب تصمیمات شورا معین نشده است. دوم اینکه با توجه به اینکه هدف صدور گواهی الکترونیکی برای امضای الکترونیکی استفاده از آن در قراردادهای تجاری الکترونیکی است و قراردادها ماهیتا امور قضایی و حقوقی و ثبتی هستند و امنیت این قراردادها عامل اصلی توسعه تجارت الکترونیکی می‌گردد ‌بنابرین‏، به نظر می‌رسد واگذار کردن این امور به وزارت بازرگانی خالی از ایراد نیست که در بخشی از این فصل به تفصیل ‌در مورد آن بحث خواهد شد.

همچنین در تبیین وظایف این شورا ماده ۳ آیین نامه مذکور بیان می‌دارد:

«وظایف شورا به شرح زیر تعیین می‌شود:

الف ـ بررسی سیاست‌های کلان و برنامه های مربوط به حوزه زیرساخت کلید عمومی کشور و ارائه آن به شورای‌عالی فناوری اطلاعات کشور جهت تصویب.

ب ـ صدور مجوز ایجاد مرکز ریشه.

پ ـ تصویب و به‌روزرسانی سیاست‌ها و دستورالعمل گواهی مراکز ریشه و میانی.

ت ـ تصویب استانداردها، رویه‌ها و دستورالعملهای اجرایی گواهی الکترونیکی.

ث ـ ایفای نقش به عنوان مرجع ‌هماهنگ کننده ‌در مورد فعالیت حوزه های گوناگون اجرایی برای ارائه خدمات رایانه‌ای صدور گواهی مبتنی بر زیرساخت کلید عمومی و نحوه تعامل مراکز صدور گواهی داخلی با مرکز صدور گواهی خارجی و هر گونه تفسیر یا کاربردپذیری مفاد سیاست‌های گواهی ریشه و میانی.

ج ـ نظارت عالیه و بررسی گزارش عملکرد و تخلفات احتمالی مراکز ریشه و میانی و در صورت لزوم لغو مجوز آن ها».

در سند سیاست های گواهی علاوه بر این وظایف چند وظیفه دیگر نیز به شرح زیر برای شورا مقرر شده لسا:

« ۱- تصویب و به روزرسانی دستورالعمل تأیید مراکز صدورگواهی برای ایجاد، امضا و صدورگواهی الکترونیکی.

۲- تصمیم سازی در زمینه ایجاد، حذف و اعمال تغییرات در حوزه های مختلف زیرساخت کلید عمومی فضای تبادل اطلاعات کشور و سایر فعالیت های لازم برای توسعه و بهبود زیرساخت.

۳- نظارت بر عملکرد زیرحوزه ها جهت حفظ تعامل و سازگاری با یکدیگر در سطح ملی و با سایر حوزه ها در سطح بین‌المللی.

۴- بررسی راه حل های ارائه شده توسط مراکز صدور گواهی یا مراجع اعلام وضعیت گواهی ها در برخورد با مشکلات امنیتی».

۳-۲-۱-۲ مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه^[۱۷۴]

مرکز دولتی صدور گواهی الکترونیکی ریشه، نقطه اطمینان زیرساخت کلید عمومی است. این مرکز با کسب مجوز از شورای سیاست گذاری گواهی الکترونیکی کشور مذکور در آئین نامه اجرایی ماده ۳۲ قانون تجارت الکترونیکی فعالیت می‌کند، ‌بنابرین‏ مجوز این مرکز توسط شورای سیاست‌گذاری صادر و در صورت لزوم لغو می شود. این مرکز وابسته به مرکز توسعه تجارت الکترونیکی موضوع ماده ۸۰ قانون تجارت الکترونیکی می‌باشد.^[۱۷۵] این مرکز ‌بر اساس بند «الف» ماده ۴ آیین نامه اجرایی ماده ۳۲ قانون تجارت الکترونیکی^[۱۷۶] با کسب مجوز از شورای سیاست گذاری فعالیت می‌کند. و مطابق تبصره یک ماده ۴ آیین نامه مذکور، «این مرکز وابسته به مرکز توسعه تجارت الکترونیکی» وزارت صنعت، معدن و تجارت است.

مطابق تبصره ۲ ماده ۴ آیین نامه « تبصره۲ـ سیستم بانکی می‌تواند با اخذ مجوز شورا در حوزه نظام بانکی مرکز ریشه مستقل ایجاد نماید که در این صورت مرکز یادشده وابسته به مرکز توسعه تجارت الکترونیکی موضوع این ماده نخواهد بود». ‌بنابرین‏ همان‌ طور که از مفاد تبصره ۲ ماده ۴ آیین نامه بر می‌آید، این مرکز تنها در حوزه فعالیت بانکی می‌تواند فعالیت نماید.

‌بر اساس ماده ۵ آیین نامه مذکور، وظایف و مسئولیت های مرکز ریشه عبارتند از:

« وظایف و مسئولیت‌های مرکز ریشه به شرح زیر تعیین می‌شوند:

الف ـ پیشنهاد سیاست‌ها و دستورالعمل گواهی مرکز ریشه و ارائه به شورا جهت تصویب.

ب ـ اجرای سیاست‌ها و دستورالعمل‌های شورا.

پ ـ بررسی و تصویب سیاست‌ها و دستورالعمل مراکز میانی.

ت ـ بررسی و احراز شرایط لازم و صلاحیت متقاضیان ایجاد مراکز میانی و صدور مجوز برای آن ها.

ث ـ حصول اطمینان از ثبت اطلاعات معتبر و مناسب در ‌گواهی‌ها و نگهداری مدارک و شواهد دال بر صحت این اطلاعات.

ج ـ حصول اطمینان از عملکرد صحیح مراکز میانی.

چ ـ ابطال گواهی مراکز میانی که برخلاف تعهداتشان عمل کرده‌اند.

ح ـ اطلاع‌رسانی به صاحبان امضا و طرفهای اعتماد کننده ‌در مورد هر گونه تغییر در

کارکرد مرکز میانی.

خ ـ ایجاد و به‌روزرسانی یک مخزن بر خط و اطلاع‌رسانی خدمات آن.

پ ـ دفتر ثبت‌نام گواهی الکترونیکی که با کسب مجوز از حداقل یک مرکز میانی نسبت به ثبت و انتقال درخواست متقاضیان درخصوص صدور و لغو ‌گواهی‌ها و سایر امور مربوط به آن ها مطابق با ضوابط و دستورالعمل صادره از سوی مراکز میانی که تعهد همکاری با آن ها را امضا نموده است، اقدام می‌کند.»

از مشاهده وظایف مقرر در این ماده می توان استنباط کرد که اصلی ترین وظیفه ی این مرکز صدور مجوز تأسيس و نظارت بر فعالیت مراکز میانی است. یکی دیگر از وظایف مرکز ریشه به عنوان یک مرجع اصلی،اطلاع رسانی در خصوص صدور گواهی الکترونیکی است. این مرکز با راه اندازی یک «مخزن برخط» برای اطلاع رسانی ‌به این امر همت می گمارد. مطابق بند «ر» ماده یک آیین نامه «مخزن»، یک پایگاه داده ذخیره و انتشا گواهی های الکترونیکی و اطلاعات مربوط به آن ها، برای بهره برداری طرف های ‌اعتماد کننده است. ‌بنابرین‏ این مخزن در واقع یک پایگاه اینترنتی است که کاربران می‌توانند از طریق آن، اطلاعات لازم در ارتباط با صدور گواهی های الکترونیکی را به دست آورند و مرکز اطلاع رسانی به صاحبان امضا و طرف های اعتماد کننده ‌در مورد تغییرات مختلف در کارکرد مراکز میانی می‌باشد، از جمله در ماده ۶ مقرر شده است که مرکز ریشه به محض قطع عملیات مرکز میانی و زمانی که فعالیت آن مرکز به موجب حگم مراجع قضایی و یا به دلیل دیگری متوقف می شود و همچنین در صورت لغو مجوز مرکز میانی باید به روش مندرج در ماده ۵ (بند خ) آیین نامه و درج در روزنامه رسمی کشور فهرست گواهی های صادره و پرداخت خسارت به زیان دیدگان از ابطال مجوز مرکز میانی که در نهایت موجب ابطال گواهی های صادره خواهد شد،بسیار حایز اهمیت می‌باشد و زمان آغاز مسئولیت و نحوه پرداخت غرامت (خسارت) بابت ضرر و زیان وارده ناشی از ابطال گواهی صادره از سوی مرکز میانی به صاحبان امضای الکترونیکی صادره و یا به دفاتر ثبت نام از سوی آن مرکز تصریح شود. در غیر این صورت، امکان احراز مسئولیت مرکز میانی و الزام آن به پرداخت غرامت متعسر می شود از تاریخ انتشار فهرست گواهی های باطله در روزنامه توسط مخزن آنلاین مرکز ریشه، گواهی های صادره از سوی مرکز میانی، باطله محسوب می‌شوند و لیکن قبل از انتشار در روزنامه رسمی از قوت و اعتبار قانونی برخوردار هستند.

۳-۲-۱-۳ مرکز میانی صدور گواهی الکترونیکی^[۱۷۷]