برای مثال، امروزه سفر با وسائل نقلیه سریع السیر جزو زندگانی بشر شده است به طوریکه تفکیک آن از زندگی امکان پذیر نیست. از سوی دیگر، اگر مقررات و قوانینی برای این امر در نظر گرفته نشود، منجر به اتلاف نفوس، تضییع اموال و اختلال نظام جامعه میشود و به طور مسلم در چنین شرایطی حکومت اسلامی موظف است با وضع مقررات صحیح و عادلانه و با بهره گرفتن از نظر خبرگان راهنمایی و رانندگی از تضییع نفوس و اموال و اختلال نظام جلوگیری کند. بدون تردید، تعزیر متخلفان از این مقررات، جلو بسیاری از تخلفات را میگیرد. اما آیا میتوان همه متخلفان را که گاه در یک روز به هزاران نفر میرسند و دارای شئون اجتماعی متفاوت هستند، را از طریق ضرب، تعزیر کرد؟ از طرف دیگر این تخلفات در حدی نیست که برای تعزیر آن بتوان فرد را زندانی کرد ولی نمیتوان چنین افرادی را هم مجازات نکرد؛ زیرا اگر مجازات متخلفان به طور کلی برداشته شود، شکستن این مقررات بسیار آسان خواهد شد و قانونی که ضمانت اجرایی ندارد، وجود و عدمش مساوی است و بیش از یک موعظه محسوب نمیشود. اینجاست که چارهای جز این نیست که برای آن، نوع دیگری از تعزیر، یعنی جریمه مالی در نظر گرفته شود و گرنه اختلال نظام و اتلاف نفوس و اموال، حتمی خواهد شد، امکان دارد در مواردی جریمه مالی مفید نباشد و زندان در بازدارندگی مؤثر باشد، برای مثال دربارهی متخلفان رباخوار و افراد محتکر و کم فروش، ممکن است جریمه مالی هیچ تاثیری نداشته باشد و به دلایلی تعزیر از طریق ضرب نیز میسور نباشد در این گونه موارد نمیتوان قانونشکنان را رها ساخت و چارهای نیست جز اینکه برای بازدارندگی آنها از تخلف زندان مقرر شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

نهایت اینکه میتوان در کیفیت مجازاتهای تعزیری میان تعزیرات شرعی و حکومتی تفاوت قائل شد به اینکه در تعزیرات شرعی، مجازات مجرمان از طریق تازیانه با در نظر گرفتن کمیت و کیفیت جرم و حال مجرم امری مجاز است، ولی انواع دیگر مجازاتها از قبیل زندانی کردن، تبعید و جریمه مالی و مانند آن در تعزیرات حکومتی مانعی ندارد، چنانکه این مطلب در ضمن استفتاء از محضر امام خمینی (ره) فهمیده میشود:
استفتاء اول: برای اداره امور کشور قوانینی در مجلس تصویب میشود مانند قانون قاچاق گمرکات و تخلفات رانندگی، قوانین شهرداری و به طور کلی احکام سلطانیه و برای اینکه مردم به این قوانین عمل کنند، برای متخلفین مجازاتهای در قانون تعیین میکنند. آیا این مجازاتها از باب تعزیرات شرعی است و احکام شرعی تعزیرات از نظر کم وکیف بر آنها بار است، یا قسم دیگری از آن است و از تعزیرات جدا هستند و اگر موجب خلاف شرع نباشد باید به آنها عمل کرد؟
جواب: در احکام سلطانیه غیر از تعزیرات شرعیه متخلفین را به مجازاتهای بازدارنده به امر حاکم یا وکیل او میتوانند مجازات کنند (خمینی(امام)، استفتائات امام خمینی، ۳/۵۰۵).
استفتاء دوم: حبس، تبعید، تعطیل محل کسب، منع از ادامه خدمت در ادارات دولتی، جریمه مالی و به طور کلی هر تنبیهی که به نظر میرسد موجب تنبیه و خوداری از ارتکاب جرایم میگردد، جایز است به عنوان تعزیر تعیین شود یا در تعزیرات به مجازاتهای منصوص باید اکتفا کرد؟جواب: در تعزیرات شرعیه احتیاط آن است که به مجازاتهای منصوصه اکتفا شود، مگر آنکه جنبه عمومی داشته باشد، مثل احتکار و گرانفروشی که با مقررات حکومتی داخل در مساله بعدی میباشد (همان، ۳/۴۵۶).
با عنایت به دلایل طرفداران تنوع مجازاتهای تعزیری، قانونگذار ایران نیز در کتاب پنجم ق.م.ا این دیدگاه را پذیرفته و از انواع مجازاتها اعم از حبس، شلاق، جزای نقدی و … در این حوزه استفاده کرده است.
۵-۲- نظریه انتخابی
با عنایت به آنچه گفته شد، برای انتخاب نظر نهایی، توجه به نکات زیر لارم است:
۱) در اسلام، امر به معروف و نهی از منکر از مهمترین فرایضی است که موجب صیانت افراد و جامعه از آلودگیها و رذائل و سقوط در پرتگاههای اخلاقی میگردد و عقل نیز بر وجوب آن حکم میکند ارزش و اهمیت این دو اصل تا جایی است که در نهج البلاغه آمده است: “همه اعمال نیک و جهاد در راه خدا در برابر امر به معروف و نهی از منکر همانند قطرهای است در برابر دریا” (ح ۳۶۶، ۴۳۸).
سیرهی پیامبر اسلام (ص) و حضرت علی(ع) به عنوان کسانی که به هدایت معنوی جامعه و ارشاد اخلاقی امت، زمامدار و خلیفه مسلمین نیز بودند، حاکی از آن است که آنها، به این دو فریضه شرعی اهتمام تام داشتند و برای هدایت افراد و حفظ جامعه اسلامی از کژیها شخصا و به عنوان یک محتسب به ارشاد و تنبیه متخلفین میپرداختند و یا برای این امر مهم نایب میگرفتند، چنانکه در خبر سعد اسکافی از امام باقر (ع) نقل شده است که حضرت فرموند: پیامبر اسلام (ص) در بازار مدینه گندمی را دید، به فروشنده فرمودند: گندمت را پاک و منزه میبینم و سپس از قیمت آن سوال کرد… و چون دست در میان گندم فرو بردند، از میان آن نوع بدی از گندم را بیرون آوردند و به فروشنده فرمودند: تو خائن و متقلب بر مسلمانان هستی” (نجفی، جواهر الکلام، ۱۲/۲۱۰).
همچنین در نهج البلاغه آمده است که حضرت علی (ع) به مالک اشتر دستور داد تا بازرگانان را از احتکار باز دارد و کسانی را که پس از نهی او به احتکار دست میزنند، مجازات کند: ” از احتکار جلوگیری کن که رسول خدا (ص) از آن منع فرموده است و بیع و داد و ستد باید آسان بوده و با ترازوهای متوازن و قیمتهای باشد که یه خریدار و فروشنده اجحاف نشود، پس کسی که بعد از نهی تو اتکار کند به کیفر رسان که سبب رسوائی او باشد ولی از اندازه تجاوز نکند^[۵۱]” (نهج البلاغه، ۳۷۷).
همچنین شیخ کلینی از جابر از امام باقر (ع) نقل میکند که حضرت فرمودند: ” امیرالمومنین(ع) در کوفه پیش روی شما، هر روز صبح زود از مرکز خلافت خود بیرون آمده و بازارهای کوفه را در حالی که تازیانهای همراه داشتند که دو سر داشته و به آنان سبینه یا سبیته میگفتند، بازار به بازار میگشت و در مقابل بازاریان میایستاد و خطاب به آنان میفرمود: ای کاسبها از خدا بترسید و تجار وقتی صدای آن حضرت را میشنیدند هر چه در دست داشتند به زمین گذاشته و از صمیم قلب متوجه فرمایشات حضرت میشدند که میفرمود: طلب خیر را بر همه چیز مقدم دارید و با سهل گرفتن در خرید و فروش به اموالتان برکت دهید و با خریداران به مهربانی برخورد کنید. اخلاق خود را با بردباری زینت دهید و از قسم خوردن دوری جسته و از دروغگویی دور باشید، از ظلم کنارهجوئی کرده و با ستمدیدگان با عدل و انصاف برخورد کنید (الکافی، ۸/۱۵۳).
بنابراین از روایات فوق، فهمیده میشود که پیامبر اسلام (ص) و حضرت علی (ع) نسبت به امور حسبه اهتمام ورزیده و مردم را به معروف امر کرده و از منکر باز میداشتند و امور حسبه نیز اختصاص به گناهان شرعی نداشته، موارد غیر معصیت و آنچه موجب اختلال در امر بازار و جامعه و حکومت میشده را شامل بوده است همچنانکه اکثر حکومتها در کشورهای مسلمان نشین نیز دائرهای به نام دائره حسبه یا احتساب، همچون دائره قضا را در اختیار داشتند تا از منکرات جلوگیری شود. مامورین این دائره محتسب نامیده میشدند و معمولا از اشخاصی نیک و با ورعی انتخاب میشدند که مورد احترام مردم بودند (مطهری، ده گفتار، ۵۴-۶۰).
۲- تعزیر حسب نظر بسیاری از فقها، دارای مفهوم مطلق و وسیعی است که به وسیله آن منع و تادیب محقق میگردد و مراتبی دارد و از این روی منحصر در مصداق خاصی نیست، بلکه توبیخ، روی گرداندن و… نسبت به مجرم نیز نوعی تعزیر تلقی میشود و میتوان از این مراتب با توجه به نوع معصیت و شرایط گناه استفاده کرد، چنانکه برخی استفاده از مصادیق شدید تعزیر را منوط به نهی و توبیخ مجرم دانستهاند.
صاحب کتاب کشف اللثام میگوید: “وجوب تعزیر در مورد انجام هر عمل حرام یا ترک هر عمل واجبی است که مجرم با وجود نهی و توبیخ و مانند آن دست از گناه بر ندارد ولی اگر مجرم با وجود موانعی کمتر از زدن از ارتکاب به گناه دست کشید، جز در مواردی خاص که شرع مقدس در مورد ارتکاب آن گناه بر لزوم تادیب و تعزیر تصریح کرده است دلیلی برای تعزیر وجود ندارد (فاضل هندی، ۴۱۵).
شیخ طوسی میگوید: “اگر امام در نظر داشت که مجرم را به خاطر انجام گناه توبیخ یا سرزنش و حبس کند میتواند این کار را انجام دهد و اگر نظر امام به تعزیر مجرم بود نیز میتواند او را تعزیر کند… و اگر امام پی برد که جز تعزیر وسیله دیگری برای منع مجرم از ارتکاب گناه وجود ندارد، باید حتماً تعزیر را جاری سازد ولی اگر بتواند از طریق دیگر مانع ارتکاب گناه گردد، تشخیص اجرا یا عدم اجرای تعزیر بر عهده شخص امام است (مبسوط، ۸/۶۶).
بنابر آنچه گفته شد از نظر ضوابط فقهی و شرعی نمیتوان فرد را به مجرد ارتکاب معصیت فورا تعزیر کرد، بلکه مراتب امر به معروف و نهی از منکر و تادیب عاصی از قبیل توبیخ و سرزنش و تهدید در این تاسیس اسلامی مهم تلقی شده است.
۳- با توجه به سیره پیامبر اسلام (ص) و حضرت علی (ع) اجرای تعزیر، همواره ارتباط تنگاتنگی با حکومت اسلامی دارد و حکومت از آن در ممانعت از هر آنچه که فرد و جامعه را از حالت اعتدال خارج میسازد و عصیانی علیه حقوق خداوند و مردم به شمار میرود، استفاده میکند و از این نظر نمیتوان آن را منحصر در معاصی خاصی دانست، بلکه چه بسا بیان خوابی که عرض و ناموس یک شخص را مورد تعرض قرار میدهد و باعث اذیت انسانی میشود، مورد توجه والی اسلامی قرار میگیرد و مجرم را مستحق تعزیر میسازد.
بنابراین تعزیر به عنوان یک عقوبت شرعی، وسیلهای برای منع و زجر مجرم از تکرار معصیت و اصلاح اوست و موجب جلوگیری سایرین از ارتکاب هر آنچه مبغوض شارع و اصلاح اوست و در نهایت ضامن اصلاح جامعه است و اختصاص به معاصی خاصی ندارد و شامل کلیه اعمال ممنوع شرعی و مخل نظم اجتماعی و مغایر با اوامر حکومت اسلامی است در نتیجه اگر تعزیر اختصاص به گناهان خاصی داشته باشد، با توجه به اینکه اسلام دین جامع الاطراف بوده و برای همیشه تاریخ نازل شده است، چگونه میتوان گفت حاکم اسلامی میتواند جامعه را صرفاً با مجازات همان مصادیق از پیش تعیین شده اداره کند، اگر قایل به حصر تعزیر در گناهان کبیره شویم و صغایر را شامل آن ندانیم، دوام حکومت اسلامی زیر سوال میرود بنابراین تعزیر شامل تمام معاصی میشود.
۵-۳- نحوهی تعیین مجازات های تعزیری (التعزیر بما یراه الحاکم)
در مباحث قبلی گفته شد که براى تنبیه بزهکاران و متخلفین، حاکم اسلامى مى‌تواند انواع مجازات‌هاى متناسب با جرایم ارتکابى، نظیر زندان، جریمه مالى، تبعید و نظایر آن را بر حسب شرایط زمان و مکان و توانایى‌هاى اشخاص، تعیین نماید.
اینک این پرسش مطرح مى‌شود که آیا تعیین میزان تعزیر به طور کامل به نظر قاضى محکمه بستگى دارد؟ یا اینکه مى‌توان با تعیین حداقل و حداکثر از طریق مراجع ذى صلاح حکومتى، او را در یک چارچوب معیّن و محدودى بین اعمال مجازات حداقل و حداکثر مخیّر نمود؟ به عبارت دیگر، آیا تعیین میزان مجازات در هر حال بستگى به نظر قاضى دادگاه رسیدگى‌کننده به پرونده دارد؟ و اوست که در هر مورد با توجه به کیفیّت جرم و نوع آن و وضعیت مرتکب و جهات مختلف، حکم لازم را مى‌دهد و اجرا مى‌کند؟ یا اینکه حکومت و قوه مقننه مى‌توانند ضوابطى را تعیین کنند و حداقل و حداکثرى براى انواع جرایم مشخص نمایند که قاضى مکلّف باشد در محدوده تعیین‌ شده‌ى قانون، مجرم را مجازات کند؟ در این مورد دو دیدگاه وجود دارد در زیر به بررسی هر دو دیدگاه پرداخته میشود.
۵-۳-۱- مجری تعزیر مطلقاً قاضی است.
برخى معتقدند که امر مجازات در تعزیرات مطلقاً به دست قاضى پرونده بوده و قانونگذار نمى‌تواند هیچ حدّ و مرز و محدوده‌اى براى آن تعیین کند، از این رو، تعیین نوع و مقدار مجازات نیز به نظر قاضى بستگى داشته و تعیین مجازات قانونى خلاف شرع است (موسوی اردبیلی، فقه الحدود و التعزیرات، ۱/۷۰۱).
۵-۳-۲- قاضی در تعیین مجازات های تعزیری مطلقاً مخیر نیست.
در مقابل دیدگاه اول، برخی معتقدند که حکومت اسلامى به خاطر حفظ مصلحت و جلوگیرى از صدور احکام بى‌رویه و بسیار متفاوت، مى‌تواند در خصوص تعزیرات، ضوابط، انواع مجازات و حداقل و حداکثرى تعیین نماید تا قاضى در آن محدوده حکم صادر کند (شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ۳/۵۸؛ مکارم شیرازی، تعزیر و گستره آن، ۱۱۴).
در این مبحث ابتدا دلایل دو نظریه فوق را مطرح ساخته، آن‌گاه نظر نهایى بیان خواهد شد.
کسانى که معتقدند تعیین نوع و مقدار تعزیر از طریق مراجع صالح و محدود نمودن قاضى در یک چارچوب معین، غیر شرعى است و باید این امر به نظر قاضى واگذار شود، عمده دلیل آنان قاعده‌ى مسلم فقهى «التّعزیر بما یراه الحاکم» است.اینان ضمن تفسیر قاعده به اینکه «تعیین نوع و مقدار تعزیر به نظر و صلاحدید قاضى بستگى دارد»، مى‌گویند: هر نوع تعیینى، خواه در نوع مجازات باشد خواه در مقدار آن، بر خلاف مفاد این قاعده‌ى مسلّم فقهى است و غیر شرعى خواهد بود.
به نظر این گروه، مقصود از «حاکم» در قاعده‌ى مورد بحث، قاضى محکمه است. به همین جهت، اینان در پاسخ به این ایراد که حکم شرعى مزبور (على ما یراه الحاکم) به قضات واجد شرایط اختصاص دارد و کسانى که فاقد شرایط شرعى باشند، ولى بر حسب ضرورت و با اجازه یا نصب فقیه جامع الشرائط (ولىامر) به امر قضا اشتغال ورزند، به دلیل عدم صدق عنوان «حاکم شرع» مشمول نمى‌شوند، اظهار مى‌دارند: «اگر بنا باشد از باب اضطرار و ضرورت، غیر فقیه متصدى امر قضا و اجراى تعزیرات شود- حتى اگر نوبت به عدول مؤمنین برسد- باز دستور العمل همین است و نمى‌توان آن را مختص قاضى فقیه دانست. به عبارت دیگر، یا باید بر آن بود که در زمان فقدان قضات واجد شرایط، تعزیرات جارى نشده و تعطیل شود و یا باید اجرا شود. اگر قبول کنیم که باید اجرا شود، تعیین دستور دیگرى براى آن، حجت و دلیل شرعى ندارد.
بنابراین، در مسأله‌اى که قانونگذار اسلامى امر آن را به ملاحظه موارد و خصوصیات موکول نموده، اگر به فرض دستورالعمل واحدى مقرّر شود که در آن رعایت مصالح مجرمین و نیز شرایط زمان و مکان نشود، در بیشتر موارد، اهداف شارع از بین رفته و احکام واقعى خداوند ضایع مى‌شود.»
در مقابل نظریه فوق، برخی دیگر بر این عقیده‌اند که قانونگذار به خاطر حفظ مصلحت و جلوگیری از صدور احکام بیرویه و بسیار متفاوت، از طرف دادگاههای کیفری مستقر در سرتا سر کشور، اتخاذ و رویه واحدی برای تشخیص مجازاتهای تعزیری باید اعمال کند، مانند سایر قوانین موضوعهای که وضع میکند در مورد تعزیرات نیز باید نوع و میزان مجازات و حداقل و حداکثر آنها را در قانون تعیین کند تا دادگاهها در محدوده آن به اجرای عدالت کیفری و صدور حکم مبادرت کنند (ولیدی، حقوق جزای عمومی، ۳/۱۹۰؛ شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ۳/۵۹).
عمده دلیل این گروه آن است که اگر اختیار تعیین نوع و مقدار مجازات تعزیرى به قضات محاکم واگذار شود، علاوه بر حالت انفعالى قضات به هنگام مواجه شدن با جنایتکاران و جنایت‌هاى ارتکابى، سلیقه‌ها و نظریات آنان یکسان نبوده، چه بسا حدّت‌ و شدّت هر یک از قضات با دیگرى به طور فاحش متفاوت باشد. نتیجه‌ى قهرى اتخاذ این روش، صدور احکام بى‌رویه‌ى بسیار متفاوت و نیز عدم تناسب بین آراى صادره از محاکم بوده و موجب خواهد شد که هر دادگاه براى یک جرم، نوعى مجازات با کمیت‌هاى متفاوت تعیین کند که مآلا این امر سیستم قضایى را دگرگون ساخته و اعتبار دستگاه قضایى اسلام را متزلزل و بسا لکه‌دار مى‌نماید. بنابراین، مصلحت نظام اسلامى اقتضا دارد که به نحوى، این اختیار قضات تحدید و تضییق شود (محقق داماد، قواعد فقه، ۲۲۶).
در خصوص تعیین مجازات، هر چند دادن اختیار مطلق به دست قاضی رسیدگی کننده به پرونده در یک جامعه پیشرفته و برخوردار از قضات کاملا آگاه و عالم و با تجربه شاید امر مطلوب و ایدهالی باشد، اما به نظر میرسد حکومت اسلامی میتواند ضوابط و معیارهایی در مورد مجازاهاتهای تعزیری تعیین کند همانگونه که معمول است برای جرایم مختلف نوع یا انواع مجازات و حداقل و حداکثری برای آن تعیین نماید.
این امر به خصوص در مورد اعمالی که بر حسب تشخیص حکومت در برههای از زمان ممنوع اعلام میشود و مجازات دارد و ممکن است در برهه دیگر اساساً جرم و قابل مجازات نباشد بیشتر قابل توجیه است. دستگاهی که در حکومت اسلامی زیر نظر ولایت امر و با تنفیذ او، عهدهدار این امر است و با در نظر گرفتن مصلحت بر حسب زمان و مکان معیارهایی برای مجازات تعزیری تعیین میکند و برای آن حداقل و حداکثری میگذارد، قوه مقننه است.
توجه به این نکته ضروری است که قانون وضع شده از طرف قوه مقننه و مجلس شورای اسلامی، یک امر موقتی است که با در نظر گرفتن مصلحت جامعه و موقعیت زمانی و گاه مکانی تصویب میشود و با تغییر مصلحت و عوض شدن شرایط، قابل اصلاح و تغییر است بنابراین اگر در یک زمان معین با در نظر گرفتن همه شرایط و تجریبات و مصالح مختلف، مجلس قانونگذاری برای جرایم مختلف تعزیری، مجازاتهایی را معین نمود، این به معنای خروج تعزیرات از مفهوم آن و در ردیف حد قرار گرفتن نیست؛ زیرا ممکن است پس از مدتی شرایط عمومی تغییر یابد و مصلحت اقتضا کند که نوع یا میزان مجازات تغییر یابد، که در این صورت مجلس میتواند در این خصوص تجدید نظر نماید.
چنانکه در این مورد، اعضای مجلس شورای اسلامی در زمان تصویب قانون تعزیرات معتقد بودند که حکومت اسلامی به خاطر حفظ مصالح و جلوگیری از احکام بسیار متفاوت توسط قضات، باید در این خصوص، نوع مجازات تعزیری را مشخص کند تا قاضی با توجه به آن حکم را صادر کند.
بلاخره دیدگاه دوم مورد پذیرش شورای نگهبان قرار گرفت و نه تنها طیف تعزیرات منحصر به شلاق نگردید بلکه گستردهتر شد منتها با این شرط که اختیارات قاضی دادگاه الزاماً میبایست توسط قوه مقننه و به موجب قانون محدود شود و مجازات تعزیری باید در زمره مجازاتی باشد که در قانون تصریح شده نه هر مجازاتی!! هر چند ممکن است آن مجازات در جهت مصلحت و منافع محکومعلیه باشد و این نکات در قانون تعزیرات کاملاً مورد توجه قرار گرفته است. نتیجه اینکه:
اولاً: اگر مجازات مدت نداشته باشد و مجرم پس از اصلاح، سریعاً به جامعه وارد شود، اثر ارعاب مجازات از بین خواهد رفت.
ثانیاً: اعطای اختیار به مقامات قضایی در تعیین مدت مجازات، آزادی فردی را به مخاطره خواهد انداخت و دستخوش میل و اراده مجریان قانون خواهد کرد به همین جهت در سیستم کیفری جمهوری اسلامی ایران، مسئله احکام نامعین به هیچ وجه پذیرفته نشده و مجازات تعزیری هم به نحوی نیست که قابل انطباق با سیستم مجازاتهای نامعین باشد، چرا که اکثر مجازاتهای تعزیری از طرف مقنن تعیین و مشخص شده است (شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ۳/۵۹).
همان گونه که ملاحظه شد، به نظر این گروه نیز قاعده و اصل شرعى «التعزیر بما یراه الحاکم» به قضات اختصاص دارد؛ اما از طرف دیگر، به جهت بروز مشکلاتى خصوصاً اگر قضات افراد فاقد تجربه‌ى قضایى و معلومات و تخصّص فقهى باشند، لازم است حکم اوّلى مزبور بر حسب ضرورت و حفظ مصلحت نظام اسلامى، تا مدتى محدود شود. از این نظر میتوان اینگونه استنباط کرد که قاضی در اعمال مجازاتهای حداقلی محدود نیست بلکه میتواند کمتر از آن را نیز اعمال کند به عبارت دیگر، قاضی در حداکثر مجازات محدود و مقید است. بنابراین در حداقل مجازات، قاضی هیچگونه محدودیتی ندارد بلکه میتواند نسبت به تبدیل مجازات به جایگزینهای مؤثر و در عین حال اخّف اقدام کند.
طبیعى است چنانچه قاعده‌ى شرعى مورد بحث اختصاص به قضات داشته باشد، با بروز چنین مشکلات مقطعى نمى‌توان از آن دست بر داشت. به همین جهت است که گروه مخالف در رد این استدلال اظهار مى‌دارند که محذورات و مشکلاتى که مورد اجراى تعزیرات «بما یراه الحاکم» مطرح شده است، چندان مهم و قابل توجه نیست؛ زیرا اوّلاً، این مشکلات و محذورات که عمدۀ آن اختلاف آراى قضات، بلکه قاضى واحد است، به فرض اینکه مشکل و محذور محسوب شوند، ناشى از طبع حکم «بما یراه الحاکم» است؛ حتى اگر قاضى فقیه باشد؛ زیرا نظر قاضى به حسب احوال مجرمین و اوضاع شرایطى که جرم در آن واقع شده، مختلف مى‌شود، در واقع کیاست، فراست، فطانت قاضى در اینجا نقش مؤثرى ایفا مى‌نماید. چه بسا قاضى واجد این اوصاف گرچه فقیه هم نباشد، نسبت به قاضى فقیه، مناسبات تشدید یا تخفیف مجازات را بهتر درک نماید. چنانکه قاضى فقیه تازهکار با قاضى مجرّب با سابقه در این درک قابل مقایسه نیست. از این رو نمى‌توان با این گونه عذرها که ناشى از طبع حکم «بما یراه الحاکم» است، از آن رفع ید نمود و براى صدور حکم حاکم ترتیب خاص و معیّنى را مقرر کرد. افزون بر این، مى‌توان گفت که مشکلات و معایب تعیین و تحدید تعزیرات، به مراتب بیشتر است و راهى جز حکم «بما یراه‌ الحاکم» نیست؛ اما در مورد مشکلات مطرح شده، بدیهى است که مسئولین امور قضایى باید قضات را در این زمینه با ارائه مصادیق و موارد، ارشاد و توجیه نمایند.
در مجموع بعد از بیان دو دیدگاه درباره نحوهی تعیین مجازاتهای تعزیری، مبنی بر اینکه هر دو گروه اتفاق نظر دارند که این امر(تعیین مجازات های تعزیری) به نظر قاضى واگذار شده و هر دو گروه قاعده‌ى فقهى «التعزیر بما یراه الحاکم» را به همین معنا تفسیر کرده‌اند؛ اما اختلاف نظر در این است که گروهى بر این باورند که چون اعطاى این اختیار به قضات محاکم در سیستم قضایى اسلام، موجب مى‌شود که آراى متعارض و مغایر با یکدیگر در سطح وسیعى صادر شده، موجب بى‌اعتمادى به نظام قضایى اسلام شود و در نتیجه، چهره‌ى نظام قضایى اسلامى به گونه ناهنجارى به جامعه معرفى شود، مى‌بایست تا حدودى این اختیار را محدود نمود تا مصلحت نظام اسلامى حفظ شود.
در برابر این استدلال، گروه مقابل نیز ضمن ناچیز شمردن مشکلات مطرح شده، اظهار مى‌دارند که طبع حکم چنین اقتضا مى‌کند که این حکم از اختیارات حکّام شرع باشد و قاعدتاً قانونگذار اسلامى با همین لحاظ، این اختیار را به قضات شرع واگذار نموده است. در مورد واگذاری تعیین مجازاتهای تعزیری به دست قاضی باید گفت که: «تعزیرات مجازاتهای غیر معینی هستند که قاضی با توجه به شدت جرم و شخصیت فرد و میزان صدمهای که جرم بر جامعه وارد میکند و با توجه به مصالح جامعه آن را بر مرتکب تحمیل مینماید و امروزه چون قضات جامع الشرایط قضاوت، مانند اجتهاد، نیستند، برای حفظ نظام جامعه و جلوگیری از تعدیات پیشبینی نشده در قالب قانون به صورت تقریبا معین تدوین شده است (قنواتی، نظام حقوق اسلام، ۲۷۳).
چنانکه گفته شد امر تعزیر در زمان های گذشته به قضات تفویض شده بود ولی در شرایط کنونی که وضع مجازاتها در صلاحیت انحصاری قوه مقننه است و قاضی فقط مجری آنها میباشد باید حاکم را حمل بر مجلس شورای اسلامی نمود، به موجب این مقرره مجلس شورای اسلامی، مجازاتهای تعزیری را از نظر نوع و میزان حداقل و حداکثر آن مشخص و تعیین کرده است و دادگاهها میتوانند در محدوده آنها نسبت به جرایمی که مشمول مجازاتهای تعزیری مصرح در این قانون هستند، مبادرت به صدور حکم کنند. بنابراین در اغلب موارد، قانونگذار برای جرایم با رعایت مراتب و بین حداقل و حداکثر و مرتبه شدید و خفیف، تعیین مجازات مینماید و در اینگونه موارد به طور محدود، به قضات اختیار داده شده است تا با توجه به شخصیت روحی و اخلاقی مجرم، اوضاع و احوال و شرایط ارتکاب جرم، میزان تقصیر و مسئولیت مجرم را ارزیابی کنند و با رعایت تناسب بین جرم و مجازات به تعیین کیفر بپردازند.
همچنین از ماده ۱۸ قانون مجازات اسلامی نیز چنین برداشت میشود که معیار تعیین مجازات قانون بوده و از منوط کردن آن به قاضی اجتناب شده است. در عین حال ماده مذکور نیز دادگاه را مکلف کرده است مواردی چون انگیزهی مرتکب و وضع ذهنی و روانی و … که در ماده فوق بیان شده است را مورد توجه قرار دهد.
بنابراین قاضی در تعیین وصف مجرمانه ملزم است که صریحاً به متن قانونی استناد کند. هر گاه عملی قابلیت توصیف به وصف مجرمانه را نداشته باشد هر چند قبیح و مخالف نظم اجتماع باشد جرم به شمار نمیرود و قاضی در تعیین مجازات نیز باید به مقنن قانونی استناد نماید.
سوالی که در این مورد قابل طرح است این است که آیا این نوع قوانین مشروعیت دارند؟ جواب داده میشود که: اگر چه مقدار و چگونگی تعزیرات از نظر شرع به دست حاکم است؛ ولی ممکن است عناوین ثانویه اقتضا کند که برای حفظ وحدت رویه و هماهنگی دادگاهها، نظم خاصی به تعزیرات داده شود و بر طبق آن عمل گردد و این کار با حفظ شرایط از نظر شرعی اشکال ندارد.
حال باید پرسید که اگر امر مجازات در تعزیرات، مطلقاً به دست قاضی پرونده باشد و قانونگذار هیچ حد و مرز و محدودهای برای آن تعیین نکند چه تاثیرات عملی در پی خواهد داشت؟
در پاسخ به این سوال میتوان دو نکته را به عنوان آثار احتمالی مطرح کرد:
اول اینکه: از آنجایی که دایره تعزیرات بسیار گسترده میباشد چنانکه در روایات و نیز قانون مجازات اسلامی که متأثر از فقه جزایی میباشد تعزیر از یک موعظهی ساده گرفته تا حبس، تازیانه، جزای نقدی و … را در بر میگیرد. در این صورت اگر امر تعزیر به قاضی واگذار شود، با توجه به نظریات مختلف قضات، تعیین نوع مجازات به خاطر تفاوت نظر قضات متفاوت خواهد بود که این امر خلاف اصل قانونی بودن مجازات و خلاف عدالت است