علت این امر را باید قید زمانی اعلامیه هندوستان در پرونده حق عبور دانست که دیوان به نفع حق عبور پرتغال از مرزهای هندوستان به طور محدود و تحت حاکمیت هندوستان، رأی داد[۴۱۵] و موجب شد تا هندوستان با اقامه دعوی پرتغال علیه این دولت غافلگیر شده و اعلامیه خود را در ۱۵ سپتامبر ۱۹۷۴ اصلاح نماید و در پی آن بسیاری از دولت ها اعلامیه خود را اصلاح کردند. به دنبال آن بریتانیا در ۵ جولای ۲۰۰۴ اعلامیه اش را اصلاح نمود و این امر موجب شد تا یوگسلاوی نتواند علیه بریتانیا در پرونده کوزوو اقامه دعوی نماید.[۴۱۶]
نکته مهم دیگر اینکه، از این شیوه در دیوان بین‌المللی دادگستری استقبال چندانی به عمل نیامده است و از مجموع ۱۹۳ عضو ملل متحد تنها ۶۷ دولت چنین اعلامیه هایی را صادر کرده‌اند.[۴۱۷] در حالی که در آغاز جنگ جهانی دوم، از ۵۹ کشوری که عضو اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی بودند، ۵۴ کشور شرط اختیاری صلاحیت اجباری را پذیرفته بودند.[۴۱۸]
ضمن اینکه از مجموع اعضای شورای امنیت فقط انگلستان صلاحیت اجباری دیوان را قبول دارد. چین در سال ۱۹۷۲، فرانسه بعد از آزمایشات هسته ای (۱۹۷۴)، ایالات متحده پس از پرونده نیکاراگوئه (۱۹۸۴)، اعلامیه های خود را مسترد نمودند و روسیه هم هرگز اعلامیه ای در این خصوص صادر نکرده است.[۴۱۹]
بنابرین می توان بیان نمود که شیوه صدور اعلامیه پذیرش اختیاری صلاحیت اجباری دیوان چندان توفیقی نداشته است و کشورهای معدودی چنین اعلامیه هایی را صادر کرده‌اند، از طرفی وجود حق شرط های متعدد موجب شده تا دامنه صلاحیت دیوان محدود گردد.
محدودیت های ذکر شده موجب شده تا دیوان در موضعی سخت گیرانه نسبت به رضایت و بر حسب مورد گاه به دلیل عدم رضایت خوانده و گاه به دلیل عدم رضایت ثالث، صلاحیت خود را در رسیدگی به دعاوی ترافعی، رد نموده است. در صورتی که امکان این وجود دارد تا با مسامحه بیشتری به این موضوع نگریسته شود و با لحاظ تحولات بین‌المللی در عرصه نظم عمومی و در عرصه حاکمیت و اراده کشورها با رضایت دولت ها (خوانده و ثالث) با آستانه پایین تری از رضایت، صلاحیت دیوان احراز گردد. این امر به خصوص زمانی از اهمیت بیشتر برخوردار می شود که دیوان در مواجهه با ادعایی که متضمن نقض فاحش حقوق افراد و از جمله نقض قواعدی با ماهیت تعهدات عام یا آمره باشد[۴۲۰] در این مورد می توان به قضایای ذیل اشاره نمود:
الف) در قضیه فعالیت‌های مسلحانه در سرزمین کنگو (کنگو علیه رواندا (۲۰۰۶)) ؛ دولت کنگو در ۲۸می ۲۰۰۲ دادخواستی را به دلیل نقض فاحش و گسترده حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه علیه رواندا در دفتر دیوان به ثبت رساند و برای اثبات صلاحیت دیوان با توجه به بند ۱ ماده ۳۶ اساسنامه، به مبانی صلاحیتی از جمله: ماده ۹ کنوانسیون منع مجازات ژنوسید (۱۹۴۸)؛ بند ۱ ماده ۲۹ کنوانسیون منع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان (۱۹۷۹) و … استناد نمود. در مقابل رواندا برای رد صلاحیت دیوان اعلام داشت که نسبت به ماده ۹ کنوانسیون منع ژنوسید رزرو قائل شده، همچنین بند ۱ ماده ۲۹ کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان، برای رجوع به دیوان پیش شرط مذاکره میان طرفین اختلاف قائل شده بود که کنگو به آن عمل نکرده است. اما از نظر دیوان صرف این واقعیت که موضوع یک اختلاف حقوق و تعهدات عام یا قواعد آمره می‌باشد، به خودی خود استثنایی بر اصل رضایی بودن صلاحیت دیوان نمی باشد و در نهایت با اکثریت آرای رضایت رواندا به صلاحیت دیوان را احراز نکرد و رأی به عدم صلاحیت خویش داد.[۴۲۱]
در صورتی که موازین حقوق بشر و بشر دوستانه بین‌المللی از قالب قواعد جهان شمول به سمت قواعد آمره سوق پیدا کرده‌اند، به گونه ای که امروزه نظریه ای مطرح گردیده است که در موارد نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه بین‌المللی همه دولت ها نفع دارند و می‌توانند علیه کشور مسئول ایراد خسارت، اقامه دعوی بین‌المللی نمایند.[۴۲۲] ضمن اینکه قضات اقلیت در این پرونده معتقد بودند؛ «اگرچه جدی بودن یک تعهد، وضعیت آمره بودن یک قاعده، یا ماهیت عام الشمول یک تعهد فی نفسه به دیوان صلاحیت نمی دهد، اما ادعای مربوط به ارتکاب ژنوسید و کشتار بیش از ۵/۳ میلیون کنگویی از چنان اهمیتی برخوردار است که ما اجازه ندهیم کشوری با توسل به یک بهانه شکلی از رسیدگی قضایی بگریزد»[۴۲۳]
ب) در قضیه تیمور شرقی (پرتغال علیه استرالیا) (۱۹۹۵)؛ پرتغال در ۲۲ فوریه ۱۹۹۱ با توجه به قطعنامه مجمع عمومی که این کشور را به عنوان دولت اداره کننده سرزمین تیمور شرقی شناخته بود، دادخواستی را علیه استرالیا به دلیل مذاکره و انعقاد معاهده با اندونزی جهت تعیین فلات قاره در منطقه تی مور و … را به ثبت رساند و ادعا نمود که استرالیا با این اقدامات حق تعیین سرنوشت و حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی مردم تیمور شرقی را نقض کرده‌است.
استرالیا در مقابل اعلام داشت که میان استرالیا و پرتغال اختلاف واقعی وجود نداشته و خوانده حقیقی اندونزی است و رسیدگی به خواسته پرتغال، دیوان را ملزم می کند تا درباره حقوق و تعهدات اندونزی حکم صادر نماید، در حالی که این کشور صلاحیت اجباری دیوان را نپذیرفته است.[۴۲۴]
دیوان در این مورد چنین استدلال نمود که هیچگونه صلاحیتی بر طرف سوم یک دعوی ندارد، مگر آنکه طرف مذکور صلاحیت دیوان را در آن دعوا بپذیرد. پرتغال در این قضیه استدلال کرده بود، حقوقی که استرالیا به نقض آن مبادرت نموده، حقوقی است که مربوط به همه اعضای جامعه بین‌المللی می‌گردد و از این حیث پرتغال مجاز است بدون توجه به اینکه آیا کشوری به نحوی مشابه چنین رفتار غیر مشروعی را در پیش گرفته یا خیر، از طرف خود به طرح دعوی علیه استرالیا بپردازد. اما دیوان این استدلال را نپذیرفت، با وجودی که دیوان با این نظر پرتغال هم عقیده بود که حق مردم یک کشور در مورد تعیین سرنوشت خود، مربوط به همه اعضای جامعه بین‌المللی است، اما یادآور شد که خصیصه یک حق از حیث این که مربوط به همه جامعه بین‌المللی است و اصل اختیاری بودن صلاحیت دیوان دو چیز مجزا هستند؛ ماهیت تعهد نقض شده هر چه باشد، دیوان نمی تواند در مورد قانونی بودن رفتار یک دولت در شرایطی که قضاوت در مورد آن منجر به ارزیابی رفتار کشور دیگری غیر از اصحاب دعوی می‌گردد، اظهارنظر نماید و مجاز به رسیدگی و صدور حکم نمی باشد.[۴۲۵]
اما قضات اقلیت (مخالف) در حمایت از صلاحیت دیوان با توسل به دو دسته دلایل عام و دلایل خاص بر این باور بودند که دیوان در این قضیه باید صلاحیت خود را به رغم فقدان رضایت اندونزی احراز می کرد.[۴۲۶]
گفتار دوم: صلاحیت مشورتی
