پس چگونه می توان به توبه‌بعد از اقرار یا قبل از اقرار یا توبه قبل از شهادت شهود و به زعم بعضی از فقها، حتی به توبه بعد از شهادت شهود آثاری را مترتب نمود ولی به توبه‌ای که بعد از فرایند موصوف، یا قبل از علم مذکور، حادث می‌گردد، بی توجه بود. بنابراین موضوعیت داشتن توبه در نزد قاضی قبل از حصول علم برای قاضی یا بعد از ایصال قاضی به علم موجب اثبات، فرض متحققی است که بی‌اعتنایی به آن به صرف سکوت قانونگذار می‌تواند موجه وانمود شود.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

اصولی که مستنداً به آن می توان به توبه قبل از علم قاضی و یا بعد از علم قاضی، آثاری مترتب نمود، می‌توان مستهظر به قواعدی همانند قاعده تدرء الحدود بالشبهات نمود که در این صورت تسری آن به مراتبی که مرتکب قبل از علم قاضی تائب گردیده است و یا بعد از علم قاضی (اثبات جرم) ادعای توبه می نماید، نمی توان آنرا مرود اعلام نمود سجل خواهد بود. زیرا از جهات توجیه عقلی نیز قابل دفاع خواهد بود، یعنی در اوضاع و احوالی که مرتکب جرم بعد از وقوع جرم و بعد از علنی شدن آن، به شکلی که عده‌ای حاضر به شهادت و تصریح ارتکاب جرم می گردند، توبه خود را قبل از شهادت شهود مدعی می‌گردد و این توبه واجد آثار قانونی و موثر در محکومیت کیفر میشود ، چگونه می‌توان توبه‌ای در خصوص جرمی که مخفی مانده و علنی نشده و صرفاً بر اساس دریافت‌های قاضی اثبات می گردد و مبنای دیگری به نحو مستقیم در احراز آن موضوعیت ندارد ، بدون تاثیر در محکومیت و مجازات محسوب نمود؟
در حالی که در توجیه عدم قبول توبه بعد از شهادت شهود، مبنای عدم پذیرش را علنی شدن جرم و حتی مجازات عنوان می کنند.
چگونه می توان به جرم مکتوم مانده‌ای که موضع شهادت شهود و حتی اقرار مرتکب نیز نبوده است و با علم قاضی اثبات شده است، توبه از آن جرم را بدون اثر تلقی نمود؟
از مجموع مبانی و منابعی که توبه در جرائم حدی را موجب آثاری می دانند، مانعی در پذیرش توبه مرتکب، که قبل از علم قاضی حادث شده است به نظر نمی رسد و در مورد توبه مرتکب بعد از علم قاضی یعنی بعد از اثبات جرم با طریق اثباتی علم قاضی نیز اگر بتوان علم قاضی را به اظهارات و گفته های شخص مرتکب تحویل نمود، بدون آنکه از آن معروضات وصف اقرار شرعی و قانونی حاصل گردد، شاید آثار توبه بعد از اقرار که موجب تغییر در اعمال مجازات یا عفو خواهد بود، بتوان بر چنان علمی نیز مترتب ساخت. اگر علم استنادی به معروضات اشخاص ثالث به نحوی که نتوان وصف شهادت شهود را بر آن اطلاق نمود محول گردد، می توان حکم قانونی توبه بعد از شهادت شهود را که بنا بر گرایش قانونگذار اثری در مجازات نخواهد داشت به چنین موردی نیز تسری داد و توبه بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضی را فاقد اثر دانست.
به هر صورت اگر علم قاضی یکی از طرق اثباتی جرائم حدی تلقی می گردد. به لحاظ اعتبار علم از جهت کاشف بودن آن است به نحوی که کاشفیت علم از دیگر طرق حتی بینه و اقرار نیز قوی‌تر به نظر می‌رسد. لذا این علم را نمی‌توان بر امور غیر قابل طرح و داوری و سنجش استوار نمود و شرط متعارف بودن آنان را نادیده گرفت و از همین رهگذر ، توبه‌ای که در مرحله قبل از اثبات به طریق علم قاضی و یا بعد از اثبات جرم به نحو موصوف واقع می‌گردد، می تواند محل بررسی و تاملاتی باشد که در طی دو قسمت آتی پی جویی خواهیم نمود.
۴-۱-۱- توبه قبل از علم قاضی
با اشعار به اینکه تصریح نصوص قانونی به آثار توبه‌ای که قبل از اثبات واقع می‌شود در قالب توبه قبل از اقرار و قبل از شهادت شهود می تواند بررسی شود و با اذعان به اینکه نصوص قانونی صراحت کامل را در مورد توبه قبل از شهادت شهود نشان داده‌است بدون آنکه به توبه قبل از اقرار و به طریق اولی، به توبه قبل از علم قاضی اشاراتی نموده باشد.
برای ورود به بحث باید ماهیت و محتوی توبه قبل از علم قاضی مشخص گردد. با عنایت به آنچه که در مفهوم اثبات جرم می دانیم و معنای دقیق‌تر اثبات جرم اعم از اقرار و شهادت شهود تلقی گردید، توبه‌قبل از عمل قاضی را نیز نمی‌توان از دایره‌ توبه قبل از اثبات جرم خارج دانست. به عبارت دیگر، اصولاً مبانی اثبات جرم به هر طریقی که انجام گردد تا زمانی که وصف اثبات جرم کامل نشده است با صرفنظر از طریق اثباتی باید توبه‌ واقع شده را توبه قبل از اثبات محسوب نمود و آثار قانونی توبه قبل از اثبات را (قبل از شهادت شهود و یا قبل از اقرار) بر آن تسری داد. صرف نظر از اینکه اصول اولیه‌ای همانند قاعده درء چنین اقتضائی را دارد، اساساً از طرفی علم قاضی قابل تحویل به شهادت یا اقرار نازل است و از سوی دیگر فراتر از آن تعلیم را می تواند در بطن خویش داشته باشد. لذا بعید نخواهد بود که با تحلیل علم قاضی و گرایش یابی در علم مستند قاضی به مقولات مربوط به شهادت شهود یا اقرار ، آثار همان مفاهیم را نیز بعد از حدوث توبه محقق فرض نماییم. یعنی اگر علم قاضی مستنبط از بیانات و اظهارات مرتکب بوده باشد در ردیف اقرار جای می گیرد و اگر علم قاضی ما حصل از معروضات شخص یا اشخاص ثالثی بوده باشد که بستر اصلی علم قاضی را می سازد، در جرگه شهادت شهود شناسایی می‌شود و به تبع آن آثار آن نیز معین می گردد. بنا بر مستندات فقهی و رویه جاری در دستگاه قضایی، وجود دو نوع مبنا برای قضاوت قاضی، بر اساس اجتهاد و قاضی ماذون به رسمیت شناخته شده است. برخی بدون توجه به وجود تفاوت میان این دو دسته از قضات و با عنایت به یکسانی علم در همه موارد، علم حاصله برای تمامی قضات را از طرق متعارفه حجت می دانند. ^[۱۵] اما در مقابل گروهی دیگر معتقدند ما دو نوع قاضی داریم، یکی قاضی که مجتهد مطلق باشد، دیگری قضات ماذون، که اکثر قضات ، قضات ماذون هستند. در قضات ماذون اگر چه یکی از راه های ثبوت زنا علم قاضی است و علم قاضی یکی از راه های ثبوت است در این ماده هم اشاره شده، ماده ۱۰۵ که همین باب زنا حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید. لازم است مستند علم را ذکر کند. در قضاوت ماذون این طور نیست که همین که قاضی اعلام کند من علم پیدا کردم ما بگوییم قاضی علم دارد و ما حق چون و چرا نداریم . اینکه آقایان به این نکته اشاره می کنند که قاضی علم دارد، پس ما نمی توانیم وارد شویم این طور نیست در فصات ماذون، قاضی باید مستند علم را ذکر کند. ببینیم آیا این مستندات کافی برای حصول علم است و یا کافی نیست، آیا این مستندات علم آورات یا نیست. عین این مسئله را از حضرت امام سوال کردند که آیا قضاوت ماذون طبق مقررات که برای آنها تعین شده بایستی عمل کنند و نمی توانند بگویند ما علم داریم.^[۱۶]
با این وصف هر چند علم قاضی با شرایطی، مستند اثبات جرم و صدور حکم قرار می‌گیرد اما به هر صورت علم قاضی بدون خدشه نمی تواند تلقی شود و به تبع آن موضوعیت توبه‌قبل از حصول چنان علمی که مصون از تخدیش نهایی باشد نخواهد توانست از موضوعیت فقهی و قانونی خارج شود و بدون توجه بماند. بنابراین باید محلی برای آثار توبه‌ای که قبل از علم قاضی حاصل شده است ترسیم نمود.
آیا بی توجه بر اصول فقهی و اصول کلی حاکم و صرفاً به لحاظ سکوت قانون، وقوف و تامل در این راستا را جایز نخواهد دانست ؟ و به حکم حاصله از علم خود عمل خواهد کرد (صرف نظر از اینکه رای مذکور، وصف نهایی پیدا نماید و یا مخدوش اعلام شود.)
در اینجا به نظر می رسد، باید مبانی علم و منبع علم استنادی را احراز نمود و تاویل آن علم را به اقرار یا در حکم اقرار و به بینه یاء در حکم بینه تشخیص داد.
آیت الله گلپایگانی فرمودند: «باید دید علم متخذه از چیست؟ اگر همان اقاریر متهم باشد حکم اقرار را دارد و اگر از قرائن و شواهد زیاد باشد، از جمله اظهارات خودش آنجا حکم بینه را دارد. ایشان بین منشاء‌های علم فرق گذاشتند که منشأ علم، آیا اقرار است یا غیر اقرار»^[۱۷]
بنابراین اولاً عدم تصریح قانونی نمی تواند توجیه گر عدم توجه به توبه‌مرتکب جرم حدی در مواردی باشد که مستند حکم علم قاضی عنوان می شود و در ثانی اگر منشاء علم قاضی اقرار تلقی شد، علم قاضی نیز در حکم اقرار خواهد بود و آثار توبه در چنین موقعیتی نیز، همان آثار توبه‌ای خواهد بود که حاکم بر توبه قبل از اقرار و یا بعد از اقرار است. به عبارت دیگر، اگر علم قاضی مستند از مراتب نازلتری از اقرار باشد توبه قبل از علم قاضی بمثابه توبه قبل از اقرار است که مسلماً موجب سقوط مجازات قانونی است و اگر توبه بعد از علم قاضی باشد بمانند توبه بعد از اقرار خواهد بود و می تواند همان تأثیرات را بر جای گذارد. اگر مبناء علم قاضی منصرف از اقرار باشد و از قرائن و شواهدی باشد که نتوان آنرا به اقرار تاویل نموده و بتوان آنرا ما حصل اظهارات اشخاص دیگر تلقی کرد این علم، متخذ از مراتبی خواهد بود که در حکم بینه و شهادت شهود قرار می گیرد توبه قبل از علم قاضی، آثار توبه قبل از بینه را خواهد داشت که سقوط مجازات را باید حتی فرض نمود و اگر توبه بعد از علم قاضی باشد همانند توبه بعد از شهادت شهود تلقی خواهد شد.
بنابراین علم قاضی منصرف از امور غیرقابل داوری شناخته خواهد شد. علم قاضی به عنوان دژ نفوذ ناپذیر و مجموعه منجمد و غیر قابل بسط نمی تواند تلقی شود. زیرا اگر علم قاضی منویات و گرایشات و دریافت‌های غیرقابل تاویل و معیارهای ذهنی باشد، تفاوتی با تعبد از رای شخصی و استبداد رای نخواهد داشت.
لذا به نظر ما توبه واقع شده در مرحله‌ای قبل از حصول علم قاضی آثار قانونی خویش را بر جای گذارد.
۴-۱-۲- توبه بعد از علم قاضی
اگر چه علم قاضی واجد اجمال و ابهام در تئوری و عمل است لیکن اصول کلی، هدف از علم قاضی را مرتبط با اوصافی تلقی می کند که قابل تطبیق با دلایل علمی است. به نحوی که حتی قاضی بتواند صرف اقرار را که ظاهراً از دلایل اساسی است، مخدوش سازد و در تعارض اقرار با مدلولات علمی از اقرار ظاهری روی برتابد و به دلیل قانونی از منظر مسلمات علمی بنگرد و اقراری که حاکی از واقع امر با لحاظ اصول علیم نمی باشد، واجد آثار نداند و به اقرار فردی به زنا که از جهات علمی و با آزمایشات پزشکی و روانپزشکی، قدرت و توانایی بر نزدیک جنسی ناممکن اعلام شده است آثاری مترتب نماید. زیرا بر همین مناسبت که ماده‌۲۳۶ قانون مجازات اسلامی احتمال عقلایی برخلاف اقرار مقر را پذیرفته است. این امر نشانگر عدم مطلق بودن ارزش اقرار است. و به بیان دیگر، گرایش به طریقیت اقرار برای اثبات موضوع غلبه پیدا کرده است همچنین غرض از علم قاضی نه تنها عدم اکتفاء صرف به دلایل قانونی است بلکه تمایل به توجه و لحاظ دلایل معنوی نیز قابل احراز می باشد که می‌تواند اقرار یا شهادت شهود را نیز مخدوش نماید و با توسل به دلایل علمی، همانگونه که مذکور افتاد ورای ظاهر را بکاود.
نهایتاً علم قاضی آن مبانی ضروری است که می‌تواند معد برای قیاس و سنجش مجدد و مکرر باشد و به همان سان، می توان مصادیقی از آزمون خطاء پذیری محسوب گردد. از این جهات است که توبه بعد از علم قاضی مقوله منفک از دیگر مقولات مربوط به پذیرش توبه نمی تواند باشد زیرا مبانی و منشأ علم قاضی نهایتاً قابل تجزیه به اوضاع و احوالی که دلالت بر اظهارات و مطروحاتی است که می‌تواند در ردیف اقرار قرار گیرد و یا قبل تاویل به قرائن و اماراتی است که تقریب به شهادت شهود را مسجل می نماید.
لذا برابر نص فقهی که در قسمت قبلی مشروحاً ذکر شد توبه بعد از علم قاضی اگر در موردی حادث شود که علم قاضی متخذه از مراتبی هماند اقرار باشد توبه بعد از علم قاضی در چنین مقوله‌ای در حکم توبه بعد از اقرار است.
به همان سیاق، آثار توبه‌ بعد از اقرار بر آن مترتب خواهد بود، یعنی توبه بعد از علم قاضی موجب حصول کیفیت تغییر در اعمال مجازات یا تقاضای عفو از سوی قاضی می گردد.
و اگر علم قاضی ناشی از مراتبی باشد که بتوان آن را امارات و قرائن را هم نسخ شهادت شهود تلقی کرد، این توبه در حکم توبه‌ بعد از شهادت شهود خواهد بود که بنا بر نص اختیار شده (نظریه مشهور) در قانون مجازات های اسلامی اثری بر آن مترتب نخواهد شد. به هر حال آنچه که مهم و اساسی به نظر می رسد، عدم فراغت جویی از توجه به توبه‌ای است که بعد از علم قاضی یا قبل از علم قاضی حاصل می گردد و این عدم توجه را مستند به سکوت قانون و مستظهر به عدم تصریح قانونگذار تلقی می کند زیرا با توجه به مبانی معروض و وحدت و اشتراک در اجزاء علم قاضی با دیگر دلایل اثباتی نمی توان آثار علم در مورد تاثیر توبه بر کیفر را در محدوده اثباتی جرم با علم قاضی نادیده گرفت و توبه بعد از علم قاضی یا قبل از علم قاضی را خارج از تأثیرپذیری، محکومیت کیفری محسوب نموده، چرا که عدم تصریح قانون مانند اثر توبه قبل از اقرار، مانع از اثرگذاری توبه برای جرم مربوط به حدود باشد و عدم توجه محکمه و قاضی در خصوص توبه ادعایی را موجه نماید.
۴-۲- مرور زمان و احراز توبه
آنچه که در اسلام، موجب سقوط احکام و مجازات‌های شرعی می‌شود فقط توبه است حال آیا مرور زمان می تواند اماره‌ای بر توبه باشد؟
بدین صورت که گاهی شخص مرتکب گناه شده و مدتی از آن می‌گذرد و در طی آن مدت مرتکب گناه نمی‌شود و از اوضاع و احوال زندگی او بدست می‌آید که دیگر در پی چنین عملی نیست حال آیا می توان از این راه احراز کرد که او فرد تائب است و آثارتوبه را بر اعمال او بار کرد؟ قبل از پاسخگویی به این سؤال لازم است تعریفی از مرور زمان و انواع آن از دیدگاه حقوقدانان ارائه شود.
مرور زمان بر دو نوع است. مرور زمان حقوقی و مرور زمان کیفری.
مرور زمان کیفری به مرور زمان تعقیب و مرور زمان مجازات قابل تقسیم بندی می باشد.
در تعریف مرور زمان تعقیب (یا مرور زمان جرم) می توان گفت: «مرور زمان جرم عبارت است از گذشتن مدتی از تاریخ ارتکاب جرم یا تاریخ آخرین اقدام بدون اینکه از متهم تعقیب به عمل آید که بر حسب نوع جرم، پس از سپری شدن آن مدت، دیگر متهم قابل تعقیب کیفری نیست.
اما مرور زمان مجازات را می‌توان به گونه ذیل تعریف نمود: «هر گاه مدت معینی از قطعیت محکومیت جزایی بگذرد ولی اجرای آن به عهده افتاده و اجرا نشود، در این صورت، محکوم علیه جزایی از مجازات معاف می گردد.»^[۱۸]
مرور زمانی که در موضوع بحث ما، (مرور زمانی که اماره بر توبه باشد) مد نظر می باشد مرور زمان کیفری است که شامل مرور زمان تعقیب و مرور زمان مجازات می شود. البته با این تفاوت که علی فرض اماره بدون مرور زمان کیفری ، مرور زمان تعقیب حکم توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم را خواهد داشت ولی مرور زمان مجازات، حکم توبه بعد از دستگیری و تفاوت اثر توبه قبل از اثبات جرم با بعد از اثبات جرم عیناً در مرور زمان تعقیب و مجازات قابل پیاده شده می‌باشد.
۴-۲-۱- تبیین نظری موضوع
در ما نحن فیه ، آیت الله سید محمد حسن مرعشی به ظاهر کلمات اصحاب نسبت داده که مرور زمان تأثیری در سقوط مجازات ندارد. آیت الله رضوانی نیز معتقد است: به طور کلی به نظر من نسبت به مرور زمان چه مرور زمان کیفری، چه مرور زمان تعقیب و چه نسبت به احقاق حق، چیزی نیست که در شرعیات ما و احکام ما خبری از آن باشد یا مورد فتوی باشد.».
شهید در لمعه نیز در باب شهادت بر زنا فرموده است: «مرور زمان تأثیری در صحت و درستی شهادت بر زنا ندارد» شارح لمعه شهید ثانی در ادامه بیان شهید اول اضافه می‌کند: «برخی روایات که در آنها آمده است هر گاه دعوی از شش ماه بگذرد شنیده نمی‌شود روایاتی شاذو نادر هستند.
به نظر می رسد بیان افاضل معاصر قابل بررسی و خدشه است چرا که در مورد این موضوع روایاتی چند وارد شده که به برخی از آنها اشاره می‌شود.
روایت اول: مرسله جمیل بن دراج از امام معصوم (ع) نقل می کند که در مورد فردی که دزدی و شرب خمر و زنا کرده است و توبه نموده امام می‌فرماید: «اگر صالح شده و امور نیکو از وی دیده و شناخته شد حد بر وی جاری نمی‌شود.»^[۱۹]
روایت دوم: خبری است که ابن عمیر نقل می‌کند که از امام پرسیدم: «اگر امر، نزدیک باشد بروی حد اقامه نمی‌شود. امام پاسخ فرمودند: «اگر ۵ ماه یا کم امور نیکو و اصلاحی از وی ظاهر شد حد بر او اقامه نمی‌شود.» ^[۲۰]
از این دو روایت خصوصاً روایت اول دو نکته استفاده می‌شود: اول- لازم نیست مدت مرور زمان طولانی و عمل ارتکابی در گذشته دور اتفاق افتاده باشد بلکه اگر شخص در گذشته نزدیکی (۵ ماه یا کمتر) مرتکب گناه شده باشد و در این فاصله فرد صالحی شده باشد حد بر او جاری نمی شود. دوم – اگر اماره ای بر توبه باشد نمی توان بر او حد جاری کرد هر چند در دادگاه گناه مزبور به اثبات رسیده باشد.
روایت سوم: راجع به زمین است که مضمونش این است اگر ذی حق، ۱۰ سال بعد، حق مربوط به ده سال قبل را مطالبه کرد و خودش در این ده سال مطلب را معطل گذاشت و بعد از ۱۰ سال مراجعه کرد حق او ساقط است.^[۲۱]
البته به این روایت اشکال شده است که این اخبار ضعیف السند است و غیر قابل اعتماد می باشند. لکن در پاسخ می‌توان گفت که دو روایت اول اگر چه مرسله هستند لکن همه عالمان رجالی بر این باورند که مراسیل ابن ابی عمیر همانند مسانیر وی هستند در مورد روایت اخیر هم آیت الله بجنوردی معتقد است «سندش هم آن طور نیست که ضعیف باشد.» ^[۲۲]
در بعد فتوی نیز شیخ در باب شهادت قاذف بعد از تقسیم توبه به توبه ظاهری و توبه باطنی و تقسیم جرائم و گناهان به فروض متفاوت و بیان کیفیت توبه در هر یک از شقوق مذکور اذعان می کند که تمام این تفاصیل مذکور در حدود الله قبل از حدوث مرور زمان در مورد آن جرایم است و البته قول خیلی معتقد است که با مرور زمان حد ساقط نمی شود لکن اگر کسی قایل به سقوط مجازات بوسیله مرور زمان باشد به بقای حق الله معتقد نیست چرا که حدی علیه چنین شخصی وجود ندارد. . . . »^[۲۳]
ابن ادریس نیز عین عبارات و تقسیم‌های شیخ و نظر ایشان در مورد مرور زمان را در مبسوط در کتاب خود سرائر نقل کرد. بعد می افزاید: «این تمام کلام شیخ طوسی بود و من هیچ دخل و تصرفی در عبارات شیخ نکردم و تمام بیان شیخ در جایگاه خود محکم و درست است.»
ابن ادریس که به نقاد آراء شیخ الطلائفه معروف است و عصر مقلده بعد از شیخ با ظهور ابن ادریس به پایان می رسد، چنین فقیهی رای و نظر شیخ درباره مرور زمان را محکم و درست می داند.
با این تفاسیر و وجود روایاتی پیرامون مرور زمان و پذیرش این اخبار توسط فقهایی چون شیخ طوسی و ابن ادریس ظاهراً پذیرش مرور زمان به عنوان اماره بر وقوع توبه خالی از وجاهت شرعی و فقهی نخواهد بود.
فصل سوم
کیفیت توبه در مجازات‌ها
گفتار اول: نقش توبه در حدود
بررسی اثر حقوقی توبه، در قول کیفر با توجه به آثار فقها، در اینجا شامل دو مقوله متفاوت می باشد که تحت عنوان توبه قبل از اثبات جرم و توبه‌ بعد از اثبات جرم، قایل به تفکیک می‌باشند.
و از آنجا که در نظر مشهور، اثر توبه بعد از اثبات جرم از حیث تفاوت در ادله اثبات متغایر می‌شود، لذا موضوع در قالب سه عنوان« توبه قبل از اثبات جرم» « توبه بعد از اقرار» و «توبه بعد از شهادت شهود» قابل بررسی می‌باشد.
۱-۱- توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم
نظر فقهای امامیه بر این است که توبه قبل از دستگیری و اثبات جرم موجب سقوط مجازات می‌گردد امام خمینی (ره) درباره توبه قبل از اثبات جرم می فرمایند: «اگر تائب قبل از قیام بینه توبه کند، مجازات او ساقط می‌شود چه رجم باشد و چه جلد».^[۲۴] در سایر کتب فقهی عبارت‌های مشابهی وجود دارد و در این مورد خلافی مشاهده نمی شود.
نکته‌ای که ذکر آن در اینجا ضروری است این است که در ذیل عنوان «توبه قبل از اثبات جرم».
متون فقهی صرفاً به توبه قبل از بینه اشاره و استناد می کنند و اقوال فقهی درباره توبه قبل از اقرار سکوت کرده‌اند و در آثار و کتب فقهی بحثی در این باره نشده است. شاید این سکوت بی وجه نباشد با این توضیح که، وقتی جرمی که بواسطه شهادت شهود و نه اقرار مجرم نزد حاکم ثابت می‌شود، اگر مجرم قبل از این شهادت موفق به توبه گردد، مجازات جرم مذکور به اتفاق علما ساقط می‌شود. به طریق اولی، هر گاه جرمی که بواسطه‌ اقرار خود مجرم ثابت شده و وی قبل از اقرار نزد قاضی توبه نیز نموده است. حتماً مجازات چنین شخصی توسط توبه وی درأ خواهد شد.
اما در مورد توبه بعد از اثبات جرم بایستی قایل به تفکیک شد.